- Podobno urzędnicy są zdziwieni, że uchwała siódemkowa NSA, która miałaby zobowiązywać ich do wydania dziecku dokumentów bez transkrypcji aktu urodzenia, w ogóle zapadła. Obawiam się, że to podejście szybko się nie zmieni - mówi Jarosław Jagura, prawnik, ekspert z zakresu dyskryminacji, Helsińska Fundacja Praw Człowieka.
ikona lupy />
Jarosław Jagura, prawnik, ekspert z zakresu dyskryminacji, Helsińska Fundacja Praw Człowieka fot. Materiały Prasowe / DGP
NSA oddalił 10 lutego skargę matki czteroletniego Victora, któremu odmówiono transkrypcji zagranicznego aktu urodzenia, w którym jako rodziców wpisano matkę i jej partnerkę. Helsińska Fundacja Praw Człowieka, która była uczestnikiem postępowania, wniosła o zadanie pytania prejudycjalnego do TSUE. O co?
Chodziło o znalezienie odpowiedzi na pytanie, czy swoboda przepływu osób w Unii Europejskiej stoi na przeszkodzie odmowie takiej transkrypcji. Wciąż jest ona bowiem zgodnie z polskim prawem niezbędna do tego, by wydać dziecku dokument tożsamości i nadać mu numer PESEL. Bez tego, choć jest obywatelem polskim, nie może korzystać ze swobody przemieszczania, gdyż nie posiada paszportu. Problemem jest także brak potwierdzenia więzi łączącej dziecko z rodzicem i to w dwóch aspektach: w odniesieniu i do dziecka, i do rodziców. Skoro bowiem skorzystali oni z unijnej swobody przemieszczania, to zgodnie z orzecznictwem sądów europejskich nie mogą doświadczać przeszkód czy trudności w powrocie do swojego kraju urodzenia. Oznacza to m.in., że w kraju swojego pochodzenia mogą kontynuować życie rodzinne rozwinięte w innym państwie. Tak było przykładowo w sprawie Coman.
Czego ona dotyczyła?
Odmowy uznania zagranicznego małżeństwa homoseksualnego przy przyznawania prawa stałego pobytu. Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że choć państwo może swobodnie kształtować definicję małżeństwa, a TSUE nie nakazuje mu uznawania ślubów jednopłciowych, to na potrzeby przyznania prawa pobytu musi uznać ważność małżeństwa skutecznie zawartego w jednym z państw członkowskich. Podkreślił też, że brak możliwości przeniesienia życia rodzinnego do kraju pochodzenia może być uznany za naruszenie swobody przemieszczania się. Bo ma ona dwa aspekty – swobodny wyjazd i swobodny powrót. W sprawie Victora jednym problemem jest brak możliwości przyjechania z dzieckiem do Polski, a drugim – zawieszenie go niejako w próżni prawnej. Bez dokumentów tożsamości nie może on przekraczać granic.
Czy w tym przypadku nie trzeba by też zakwestionować przed TSUE przepisu, który stanowi, że skład orzekający w sprawie, w której skład siedmiu sędziów wydał uchwałę, jest nią związany?
Na rozprawie w NSA wskazywałem, że co prawda nie w identycznej, ale w bardzo podobnej sytuacji, zdarzały się pytania o to, czy sądy mogą odstąpić od wiążącej je wykładni innych sądów. Przykładowo sąd II instancji uchyla wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania z pewnymi wytycznymi i interpretacją prawa, która jest dla sądu niższej instancji wiążąca. Był przypadek, że sąd bułgarski zapytał TSUE właśnie o to, czy może odstąpić od takiej wykładni, gdy narusza ona prawo Unii Europejskiej. I trybunał stwierdził, że nie tylko może pominąć przepis o związaniu, ale wręcz ma taki obowiązek. Musi bowiem zapewnić efektywność działania prawa UE. Co ciekawe, są też orzeczenia NSA idące w tym kierunku, choć nie dotyczą związania uchwałą, lecz wykładnią przyjętą przy pierwszym rozpoznawaniu skargi kasacyjnej. Chodzi o sytuację, gdy taka skarga trafia do NSA, ten uchyla wyrok i przekazuje do ponownego rozpoznania wraz z wytycznymi. Wtedy sąd wojewódzki powinien się do nich stosować, ale jak mówiłem, sam NSA dopuszczał możliwość odstąpienia od tej wykładni, by zapewnić skuteczność prawa europejskiego. Wydaje się więc, że ta kwestia została wyjaśniona zarówno w orzecznictwie TSUE, jak i sądów krajowych. Nie trzeba więc było pytać o to związanie, wystarczyło zastosować analogię. Choć jeśli skład orzekający miał wątpliwości, mógł oczywiście takie pytanie zadać. Chodzi przecież o realizację podstawowej zasady, jaką jest pełna skuteczność i efektywność prawa europejskiego. Sąd nie może zasłaniać się tym, że jest związany uchwałą, więc tej zasady nie realizuje.
Mamy tu także kontekst polityczny, bo powstał spór między polskim porządkiem prawnym, który zresztą wskazano w uzasadnieniu odmowy transkrypcji, a pewnymi wolnościami gwarantowanymi przez prawo unijne i wykładnie sądów europejskich. Czy pana zdaniem to, co się dzieje obecnie wokół sądownictwa powszechnego, mogło zniechęcić NSA do zadania pytań prejudycjalnych?
Mam nadzieję, że nie. Wierzę, że sędziowie orzekali zgodnie z własnym sumieniem i poglądem na sprawę. Trudno mi wypowiadać się na temat ich motywacji i pobudek, zarówno składu siódemkowego, jak i orzekającego 10 lutego.
Pomijając TSUE, także polskie orzecznictwo nie jest w tej sprawie jednoznaczne, bo gdyby było, nie potrzeba by było w ogóle uchwały składu siedmiu sędziów.
Faktycznie, do 2018 r. było jednolite orzecznictwo sądów administracyjnych, które zakazywało transkrypcji aktów urodzenia, w których figurowali rodzice tej samej płci. Przełomem było orzeczenie z października 2018 r., które poszło w zupełnie innym kierunku. Sąd stwierdził, że dla zapewnienia praw dziecka wynikających z prawa krajowego, międzynarodowego i właśnie unijnego konieczne jest dokonanie tej transkrypcji. I powstała rozbieżność, co skłoniło skład trójkowy do zadania pytania składowi siedmiu sędziów. Decyzja jest taka, jaka jest, czyli powrót do niekorzystnej dla dzieci linii orzeczniczej. Ważne jest jednak, co powiedziała sędzia sprawozdawczyni, że skład orzekający czuje się związany uchwałą, ale nie wyklucza, że inny skład rozpoznający podobną sprawę może zdecyduje się na zadanie pytania prejudycjalnego w tej kwestii. Zobaczymy, czy uda się odwrócić tę sytuację.
Sąd nie tylko może pominąć przepis o związaniu uchwałą NSA, ale w pewnych przypadkach wręcz ma taki obowiązek. Musi bowiem zapewnić efektywność działania prawa UE
W jaki sposób?
Teraz na pewno trzeba wypróbować drogę, którą wskazało siedmiu sędziów w uzasadnieniu uchwały, czyli inicjowanie oddzielnych postępowań: o nadanie numeru PESEL oraz o wydanie dokumentów i zaskarżanie ewentualnych decyzji odmownych. Doprowadzi to do tego, że za trzy lub cztery lata znów spotkamy się w Naczelnym Sądzie Administracyjnym, żeby potwierdzić, czy faktycznie można wydać dokument tożsamości i nadać numer PESEL na podstawie nietranskrybowanego aktu urodzenia. Bo niestety ten pogląd NSA został wyrażony jedynie w uzasadnieniu, które w żadnej mierze nie jest wiążące. Może więc oddziaływać tylko siłą argumentu i autorytetu NSA, ale nie wiąże urzędników i obawiam się, że zmiana w podejściu do transkrypcji szybko nie przyjdzie. Z tego, co wiem i co mówiły na sali koleżanki reprezentujące skarżącą, już teraz są z tym duże problemy. Urzędnicy byli zdziwieni, że taka uchwała siódemkowa NSA, która miałaby zobowiązywać ich do wydania dokumentów bez transkrypcji aktu, w ogóle zapadła. Widać więc, że urzędnicy są sceptyczni.
A ten sceptycyzm wynika ze ścisłego trzymania się brzmienia przepisów?
Tak, mamy bowiem w prawie o aktach stanu cywilnego przepis, że do wydania dokumentu tożsamości i nadania numeru PESEL jest potrzebna transkrypcja, więc jest on stosowany. Co ciekawe, problematyczna jest w ogóle kwestia, czy urzędnik może w ogóle odmówić stosowania przepisów ustawy. Mówi się, że taką kompetencję mają sądy w ramach rozproszonej kontroli konstytucyjności, ale są wątpliwości, czy przysługuje ona organom administracji. Mamy nawet przykłady spraw dotyczących przyznawania świadczeń pielęgnacyjnych dla opiekunów dorosłych osób z niepełnosprawnościami. Sprawy te są wynikiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego, który zakwestionował przepis stanowiący, że jeśli osoba stała się niepełnosprawna przed ukończeniem 18 lat, to świadczenie przysługuje opiekunowi, a jeśli po, to już nie.
I co to zmieniło?
Jest korzystne orzecznictwo sądów administracyjnych, które mówi, że mimo że rząd i Sejm nie wykonał wyroku i nie zmieniono przepisu, to sądy administracyjne uznają, że należy wypłacać świadczenie pielęgnacyjne wszystkim opiekunom, bez względu na kryterium wieku powstania niepełnosprawności. Ale co do zasady urzędy, mimo setek orzeczeń, wciąż stosują przepisy literalnie, według kryterium wieku. Mają świadomość ugruntowanej linii orzeczniczej, a także wyroku TK, ale ponieważ był on zakresowy (nie usunął całego przepisu), urzędy wciąż go stosują tak, jak stosowały. Wiedzą, że te decyzje zostaną później zakwestionowane i zmienione, ale i tak to robią. Mając takie doświadczenia, jestem przeświadczony, że organy będą dalej odmawiały wydania dokumentu tożsamości czy nadania numeru PESEL, mając świadomość, że najwyżej decyzja zostanie uchylona i wtedy zmienią ją zgodnie z postanowieniem sądu administracyjnego. Myślę więc, że na poziomie organów administracji wciąż będziemy mieć ten problem. Może już wojewódzkie sądy administracyjne będą orzekać według wykładni zaproponowanej przez NSA w uchwale, ale wątpię, by organy się do tego przychyliły, skoro są już przypadki ignorowania ustalonej linii orzeczniczej.
Zastanawiam się tylko, czy zaskarżanie takich decyzji ma sens, skoro organy działają zgodnie z przepisami, a te się nie zmieniły. Szansa na uchylenie decyzji wydaje się więc mała.
Moim zdaniem, jeśli sprawy te dotrą do sądów, to poruszą one kwestie, o których wspomniał NSA w uchwale siedmiu sędziów, czyli właśnie prawa europejskiego i międzynarodowego, praw dziecka i praw człowieka. I na tej podstawie uznają, że odmowa wydania dokumentu tożsamości była niewłaściwa. Są już przecież takie wyroki, gdzie przepis został zastosowany formalnie dobrze, ale biorąc pod uwagę całość systemu prawa, także międzynarodowego, należy ocenić to działanie jako błędne. Choć jest prawdą, że wprost nie przyznano organom kompetencji do odmowy stosowania przepisów. Sądy administracyjne sobie jednak radzą, powołując się właśnie na prawo międzynarodowe, konstytucję i to już nie budzi wątpliwości. Uchwała siódemkowa nie ma charakteru wiążącego dla całego sądownictwa, więc możliwe, że inni sędziowie zajmujący się tymi sprawami przyjmą inną wykładnię, uznając, że nie ma podstaw do wydania dokumentu tożsamości. Nie można tego wykluczyć, ale jeśli sądy chciałyby iść w zgodzie z uchwałą, to nie ma problemu, by to dzieci wygrywały.
Czyli jednak problem może rozwiązać nowelizacja, która pozwalałaby chociaż na wydanie dokumentów bez transkrypcji aktu.
Oczywiście. Pytanie tylko, czy to się w ogóle stanie, zwłaszcza w obecnym otoczeniu politycznym. Jeżeli powstałaby idea – w oderwaniu od spraw rozpoznawanych przez NSA – by zmienić ten przepis, uchylając obowiązek transkrypcji na potrzeby wydania dokumentów, to może by się udało. Ale że ma to istotne znaczenie w kontekście praw osób nieheteronormatywnych, może być problem z przeprowadzeniem takiej zmiany, zwłaszcza wobec postawy obecnych władz ustawodawczych i wykonawczych. Jakiekolwiek rozwiązanie, które miałoby ułatwić funkcjonowanie związkom jednopłciowym, wydaje się niemożliwe do wprowadzenia. Choć jest to zupełnie neutralna regulacja, propozycja takiej zmiany zostanie przestawiona jako „otwieranie furtki dla związków jednopłciowych”.
Jak się skończyła sprawa z 2018 r., o której pan wspominał?
Dokonano transkrypcji w ten sposób, że matkę Polkę wpisano w rubryce „Matka”, rubryka „Ojciec” została pusta, a do aktu sporządzono adnotację, że w akcie brytyjskim widnieją dane drugiego rodzica i podano dane partnerki matki. Moim zdaniem nie jest to do końca prawidłowa transkrypcja, bo jednak druga matka powinna być wpisana w miejsce ojca, skoro mamy taki formularz, a nie inny. Ale trudno, tak to zrobiono i – co najważniejsze – został wydany polski akt urodzenia. Było to potem kwestionowane przez prokuratora, który zaskarżył wydanie aktu do WSA. Ten skargę oddalił, uznając, że prokurator nie ma racji. Kierownik urzędu stanu cywilnego nie miał innego wyjścia niż wykonanie prawomocnego wyroku NSA w tej sprawie i zrobił to, zgodnie z interesem dziecka. Przywołano też argumentację prawnoczłowieczą. Prokurator złożył skargę kasacyjną do NSA, która czeka na rozpoznanie. Ale dziecko akt urodzenia ma i może się nim posługiwać.
Brak aktu urodzenia to jeden problem i można go rozwiązać w taki sposób, jak w opisanej powyżej sprawie. Ale jest jeszcze kwestia więzi prawnej dziecka z drugą matką. Czy o to naprawdę chodzi w sprawie Victora?
Można patrzeć na sprawę z punktu widzenia formalnego, związanego z wydaniem dokumentu, co jest oczywiście bardzo ważne. Ale nie bagatelizowałbym głębszego wymiaru, czyli kwestionowania więzi dziecka z rodzicami. W jednym państwie ma dwójkę rodziców, a po wylądowaniu w Polsce w świetle prawa wyjdą z samolotu jako obce sobie osoby? Trzeba więc potwierdzić tę więź, bo ona też jest częścią tożsamości dziecka. Ma prawo do dwójki rodziców, ma ich wpisanych w akcie urodzenia, czemu więc państwo ma tego nie respektować? Wiosną 2019 r. ETPC wydał opinię doradczą ws. transkrypcji aktu urodzenia dziecka z surogacji, wychowywanego przez parę heteroseksualną. Problem polegał na tym, że we Francji, gdzie rzecz się działa, umowa o surogację jest nie tylko nieważna, lecz stanowi przestępstwo. ETPC stwierdził, że nie ma obowiązku transkrypcji aktu urodzenia, ale istnieje obowiązek uznania prawnej więzi łączącej dziecko z rodzicami wpisanymi w akcie zagranicznym. Może być to dokonane nie w skutek transkrypcji, a np. w ramach procedury szybkiej adopcji. Tyle że w Polsce nie mamy możliwości adopcji przez pary jednopłciowe, więc tego rozwiązania nie można przenieść na rodzimy grunt. Pozostaje więc transkrypcja jako forma potwierdzenia więzi rodzica z dzieckiem. Niestety NSA nie zgodził się, by pójść tą drogą.
Przypadek Victora nie jest jedyny. Ile jest podobnych sytuacji?
Trudno dokładnie powiedzieć, ale w skali kraju jest ich co najmniej kilkanaście. W Fundacji Helsińskiej prowadziliśmy kilka takich spraw. Jedna, która na gruncie krajowym zakończyła się w 2015 r., jest właśnie rozpatrywana przez Europejski Trybunał Praw Człowieka, została zakomunikowana rządowi i mamy nadzieję, że wkrótce zapadnie wyrok.
Tyle że ETPC niewiele może oprócz nakazania rządowi zapłaty na rzecz pokrzywdzonych. Zresztą zasądzane przez ten sąd kwoty też często są bardzo niskie.
Oczywiście, jednak wtedy nie mielibyśmy problemu, który podniesiono w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów NSA. Mianowicie, że nie ma jeszcze wyroku ETPC dotyczącego dokładnie takiej sytuacji. Gdyby była, wydaje mi się, że wpłynęłaby na orzecznictwo sądów w tego typu sprawach. Poza tym nie możemy zapominać, że ewentualny wyrok ETPC powinien być wykonany także w sposób generalny, czyli państwo powinno zmienić prawo lub praktykę, tak by w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.
Na rozprawie pojawiła się kwestia stosowania prawa unijnego do Wielkiej Brytanii po brexicie. Czy TSUE ma kompetencje, by wypowiadać się w sprawie brytyjskiego aktu urodzenia?
Po pierwsze, postępowanie dotyczy zachowania władz polskich, a nie brytyjskich. Po drugie, wciąż nie wiemy, na jakich zasadach, także jeśli chodzi o kwestie prawne, Wielka Brytania opuściła UE. Po trzecie, cała sprawa zaczęła się, gdy Wielka Brytania jeszcze była członkiem UE. Poza tym, jak już mówiłem, swoboda przemieszczania się obejmuje zarówno prawo wyjazdu, jak i prawo powrotu. To, że jakieś państwo po drodze wyszło z Unii, nie ma w tym przypadku znaczenia. Chodzi bowiem o prawo powrotu po skorzystaniu ze swobody przemieszczania, które ma charakter historyczny i nie można go kwestionować. Brexit może jednak rodzić pewne komplikacje, w wielu sprawach trybunał będzie musiał się z tym zmierzyć i wyjaśnić wiele kwestii. Jednak na pewno nie stanowiłoby to przeszkody do zadania pytania prejudycjalnego.
W uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów NSA wskazało drogę: inicjowanie oddzielnych postępowań o nadanie numeru PESEL i o wydanie dokumentów i zaskarżanie decyzji odmownych