Racjonalny prawodawca to fikcja. Fikcją jest rozdział władzy sądowniczej od wykonawczej. Oraz to, że sędziowie są tylko „ustami ustawy”, że jedynie stosują prawo, lecz go nie tworzą
Kiedy natykam się na absurdalne, czasem wręcz ewidentnie niezgodne ze sobą przepisy, to od prawników zwykle słyszę: no, ale przecież ustawodawca jest racjonalny. Coraz mniej jednak takie tłumaczenie mnie przekonuje.
Musimy najpierw zrozumieć, na czym polega owo założenie, że ustawodawca jest racjonalny. Jest masę różnych sprzeczności we wszelkiego typu przepisach – takiej sytuacji nie da się uniknąć, bo nie ma możliwości, by w tak złożonym systemie, w jakim produkowane są normy prawne, nie pojawiały się między nimi niezgodności. Zwłaszcza biorąc pod uwagę ogromną liczbę powstających regulacji. Prawnicy od zawsze radzili sobie z problemem sprzeczności w prosty sposób: przyjmowali fikcję, że ustawodawca jest racjonalny. Oczywiście dobrze wiemy, że nie jest. Tak na dobrą sprawę to dziś nawet nie wiemy, kto w ogóle jest tym prawodawcą, bo wciąż toczą się na ten temat spory teoretyczne i filozoficzne. Bo prawo jest tworzone nie tylko w parlamencie czy urzędach, lecz także w rozmaitych organizacjach międzynarodowych, wielkich korporacjach, a nawet w sądach. Wszędzie tam powstają – w mniej lub bardziej bezpośredni sposób – reguły postępowania, które wpływają na życie Kowalskiego. Fikcja racjonalnego prawodawcy jest nam zatem potrzebna, gdyż w przeciwnym razie stosowanie prawa stałoby się niemożliwe, a sądy nie byłyby w stanie orzekać. Gdyby miały przed sobą dwie sprzeczne normy na tym samym poziomie i musiałyby rozstrzygnąć, która z nich ma pierwszeństwo, brakowałoby kryterium pozwalającego podjąć tę decyzję. W związku z tym przyjmujemy po prostu, że ustawodawca jest racjonalny i staramy się ze zbioru sprzecznych danych wydobyć pewną spójną całość opartą na tym założeniu.