Przepis wprowadzający wymagania związane z zatrudnieniem na etat pracowników realizujących zamówienia publiczne został skrojony pod duże spółki. I zamawiający, i wykonawcy mają wątpliwości, jak go odnosić do osób, które prowadzą własną działalność gospodarczą i same pracują na siebie.
Aby zobrazować problem, można posłużyć się przykładem przetargu na usługę sprzątania. Zazwyczaj musi się przy nim pojawić wymóg zatrudnienia na etat. Zamawiający określa więc w specyfikacji, że usługa powinna być wykonywana przez co najmniej cztery osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę. W przypadku dużej spółki sposób spełnienia takiego warunku jest oczywisty. Co jednak, jeśli osoba prowadząca działalność chciałaby zatrudniać trzech etatowych pracowników, a jednocześnie na równi z nimi pracować z miotłą i mopem? Czy zamawiający powinien zaakceptować taką sytuację?
– Czytając przepis literalnie, należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu – zauważa Dariusz Żwan, ekspert Biura Zamówień Publicznych ACTUARIUS.
Reklama
Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego też można spotkać się z opiniami, że art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. A celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych.

Reklama
– Moim zdaniem zamawiający powinien dopuścić możliwość wykonywania czynności przez osobę prowadzącą własną działalność gospodarczą. Artykuł 29 ust. 3a ustawy p.z.p. dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. Tu zaś mamy do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje. Absurdem byłoby wymagać, by przedsiębiorca zatrudniał sam siebie – uważa dr Maciej Lubiszewski z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Co zatem powinna zrobić osoba prowadząca własną działalność gospodarczą, jeśli w specyfikacji znajdzie się postanowienie dotyczące zatrudniania na etat określonej liczby pracowników?
– Jeśli planuje sama pracować przy wykonaniu zamówienia, powinna powiadomić o tym zamawiającego i poprosić o zmianę specyfikacji. Tak, aby wynikało z niej jednoznacznie, że wymóg zatrudnienia nie dotyczy osób będących przedsiębiorcami. Takie klauzule powinny zresztą być standardem, zwłaszcza przy małych zamówieniach – doradza Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP.
To jednak rodzi kolejny problem. Jak zauważa Dariusz Żwan, pozwala to w łatwy sposób obchodzić wymóg zatrudniania na etat. Przedsiębiorcy dziś zatrudniający na podstawie umów-zleceń mogliby teraz nakłaniać swych pracowników do zakładania działalności gospodarczej. Potem zaś ci pracownicy byliby wskazywani jako konsorcjanci czy też podwykonawcy.
To nie jedyny problem związany ze stosowaniem przepisów o zatrudnianiu na etat przy zamówieniach publicznych. Jak już informował DGP, pojawiły się wątpliwości, czy obowiązek ten można wyegzekwować na etapie realizacji umów. Zgodnie z opinią generalnego inspektora ochrony danych osobowych zamawiający nie ma prawa żądać przedstawienia mu umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników. Okazało się także, że obowiązku zatrudniania na etat nie trzeba stosować przy zamówieniach na ochronę o wartości do 3,85 mln zł brutto, gdyż przepisy przewidują dla nich specjalną, uproszczoną procedurę.