Subskrybuj nas na Youtube
Ważna opinia UZP. Prezes urzędu wystąpiła do głównego inspektora pracy o objęcie kontrolami wykonawców, którzy w przetargach zobowiązują się do zatrudniania na etat. Podpowiada też, jakie prace powinny zostać uznane za etatowe
/>
Od 28 lipca 2016 r. w przetargach ogłaszanych przez administrację publiczną musi znajdować się wymóg, aby osoby wykonujące usługi i roboty budowlane, tam gdzie jest to uzasadnione charakterem wykonywanych czynności, były zatrudnione na etat. To efekt ostatniej nowelizacji ustawy z 29 stycznia 2014 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), a konkretnie art. 29 ust. 3a ustawy.
Aby jednak wymóg ten miał sens, konieczne jest zapewnienie sobie możliwości kontrolowania wykonawców, a także podwykonawców mających zatrudniać pracowników na etat. Tu jednak pojawił się problem. Jak informował już DGP, generalny inspektor ochrony danych osobowych w odpowiedzi na pytanie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przedstawił opinię, zgodnie z którą zamawiający nie mają prawa żądać od przedsiębiorców przedstawienia im umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników. Zdaniem GIODO zamawiający mogą żądać jedynie wglądu do zanonimizowanych umów. Trudno jednak uznać, by w ten sposób zapewniali sobie realną kontrolę nad wykonawcami i podwykonawcami. Zwłaszcza w przypadku większych firm. Co z tego, że przedstawią one jakieś umowy, skoro nie będzie z nich wynikało, czy chodzi o pracowników realizujących to konkretne zamówienie.
Uprawnienia do sprawdzania umów ma natomiast inspekcja pracy. Dlatego też prezes UZP Małgorzata Stręciwilk wystąpiła do Głównego Inspektora Pracy o to, by objął kontrolą także sposób realizacji zamówień publicznych przez wykonawców, którzy na etapie przetargu deklarują zatrudnienie pracowników na etat. To właśnie do właściwego inspektoratu pracy z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli powinni zwracać się zamawiający, którzy mają wątpliwości, czy ich zamówienia są realizowane przez etatowych pracowników, a sami nie są w stanie tego dostatecznie zweryfikować.
Kto musi pracować na etat
Jednocześnie UZP opublikował opinię na temat tego, jak należy stosować nowe przepisy wraz z przykładowymi klauzulami, które zamawiający mogą wpisywać do umów z przedsiębiorcami. W opinii zwrócono uwagę, że przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne na usługi lub roboty budowlane (dostaw to nie dotyczy) zamawiający musi przeanalizować, czy wykonywane czynności będą zawierały cechy stosunku pracy. Jeśli dojdzie do wniosku, że tak, to musi to znaleźć odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia.
Jak sprawdzić, czy dana czynność wymaga zatrudnienia pracownika na etat? Należy kierować się przesłankami wskazanymi w art. 22 par. 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm., dalej k.p.). Zgodnie z nim praca ma być:
określonego rodzaju i wykonywana na rzecz pracodawcy,wykonywana pod kierownictwem pracodawcy,wykonywana w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę,wykonywana w czasie wyznaczonym przez pracodawcę i za wynagrodzeniem.
Prawnicy UZP podpowiadają, jakie prace powinny zostać uznane za spełniające te warunki, a jakie nie. Do pierwszej kategorii w większości sytuacji zaliczać się będą usługi sprzątania i ochrony. Do drugiej, czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, czyli osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.
„Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują” – można przeczytać w udostępnionej na stronie www.uzp.gov.pl opinii.
Czasem może się zdarzyć, że osoby wykonujące z pozoru podobne czynności raz będą wymagały zatrudnienia na etat, a raz nie. Może tak być np. przy realizacji usług informatycznych. Programiści czy integratorzy systemów często nie świadczą pracy w rozumieniu kodeksowym. Z kolei pracownicy help-desku już tak.
Jak weryfikować zatrudnienie
UZP w swej opinii przywołuje stanowisko GIODO, zgodnie z którym zamawiający nie może żądać umów z danymi osobowymi pracowników. Jednocześnie jednak wskazuje inne sposoby zabezpieczenia uprawnień kontrolnych zamawiającego. Co istotne, muszą się one znaleźć w dołączonym do specyfikacji wzorze umowy, a następnie powtórzone w samej umowie zawartej ze zwycięskim wykonawcą.
Wskazówek, jak je sformułować, należy szukać w art. 36 ust. 2 pkt 8a, ustawy p.z.p. Zgodnie z nim zamawiający powinien w specyfikacji wskazać:
sposób dokumentowania zatrudnienia osób,uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę.
Co istotne, jest to katalog przykładowy, a więc zamawiający może formułować także dodatkowe wymagania związane z zatrudnianiem pracowników na etat.
W przykładowych klauzulach UZP zachęca, by zamawiający zagwarantowali sobie prawa do żądania od wykonawców i podwykonawców oświadczeń potwierdzających, że wskazane osoby realizujące czynności związane z zamówieniem publicznym są zatrudnione na podstawie umów o pracę. Dodatkowo zaś poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę, zanonimizowanych w sposób zapewniający ochronę danych osobowych (bez imion, nazwisk, adresów, PESEL pracowników). Warto też wskazać na możliwość żądania zaświadczeń właściwego oddziału ZUS, potwierdzających opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopii dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń (również zanonimizowaną).
Jednocześnie też UZP radzi, by do umowy wpisywać postanowienie przewidujące możliwość powiadamiania inspekcji pracy w razie nabrania wątpliwości co do wypełniania obowiązków związanych z zatrudnianiem pracowników na etat. Choć oczywiście zamawiający ma do tego prawo także bez takiej klauzuli, to jednak może ona działać na wykonawców dyscyplinująco.
We wzorze umowy powinny także zostać określone sankcje za brak wypełnienia obowiązków związanych z zatrudnieniem. Zamawiający powinien określić kary umowne związane z konkretnymi naruszeniami. Przy powtarzających się naruszeniach można przewidzieć prawo do odstąpienia od umowy.
Uwaga! Sankcje mogą dotyczyć jedynie wykonawcy, a nie podwykonawców. Wykonawca odpowiada jednak także za uchybienia zatrudnionych przez siebie podwykonawców.
OPINIA EKSPERTA
Ciężar rozwiązania tego problemu muszą wspólnie udźwignąć zamawiający, związki zawodowe oraz rząd, poprzez prowadzenie akcji edukacyjnych czy kampanii medialnych informujących, że obecnie przy wykonywaniu czynności dotyczących usług i robót budowlanych w zamówieniach publicznych zasadą jest wymaganie umów o pracę.
Zamawiający powinien sobie zastrzec możliwość osobistej weryfikacji faktu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę u pracowników wykonawcy. Takim sposobem może być możliwość (ale nie obowiązek) wypełnienia przez pracownika prostej i łatwo dostępnej ankiety co do podstawy zatrudnienia, w której od razu wyrażałby zgodę na przetwarzanie danych osobowych. Innym sposobem jest uzyskiwanie samodzielne przez zamawiającego takich zgód od osób wykonujących czynności zastrzeżone dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Wreszcie zamawiający mógłby zobowiązać wykonawcę, aby w ustalonych przedziałach czasu składał oświadczenia o tym, że czynności zastrzeżone do wykonania przez osoby zatrudnione na umowie o pracę przez takie właśnie osoby są wykonywane.
Jeżeli zamawiający zdobyłby dowód pochodzący od pracownika, że nie jest on zatrudniony na umowę o pracę, to Państwowa Inspekcja Pracy nie powinna zlekceważyć tak uzasadnionego wniosku zamawiającego o kontrolę u danego wykonawcy czy podwykonawcy.