Na gruncie polskiego prawa twórcy marki (brand), rozumianej jako zespół elementów związanych z konkretnym produktem lub usługą, powinna przysługiwać ochrona prawna. Niestety, ochrona dóbr niematerialnych przedsiębiorców natrafia na problem dysfunkcjonalności rozwiązań prawnych.
Z jednej strony wypracowane mechanizmy mogą być niewystarczające, z drugiej – sądy napotykają trudności z zaklasyfikowaniem nietypowych sytuacji. Zjawiskiem gospodarczo-komunikacyjnym, które wymyka się przyjętym kwalifikacjom prawnym, jest marka.
W marketingu definiuje się ją zazwyczaj jako: nazwę, termin, znak, symbol, wzór lub ich kombinację, stworzoną w celu rozpoznania i odróżnienia określonych towarów lub usług przedsiębiorcy. Jednakże definicja ta nie wyczerpuje pojęcia marki. W przeciwnym wypadku byłaby zbieżna ze znakiem towarowym, który również może być wyrażony przez dowolny symbol, znak, cyfrę i służy odróżnianiu towarów/usług jednego przedsiębiorcy od oferty innych. Marka tymczasem to pojęcie szersze, które obejmuje grupę elementów, takich jak: grafika, slogan, dźwięk. Ma ona za zadanie identyfikować towary o konkretnej jakości oraz innych istotnych cechach. Dlatego jej elementem może być również receptura produktu, będąca jednocześnie nośnikiem jakości czy określonego smaku, czego doskonałym przykładem może być od wielu lat ta sama i objęta tajemnicą receptura Coca-Coli. Konsekwentne działania promocyjne sprawiają, że częścią marki staje się także grupa jej odbiorców oraz panująca na jej temat opinia. Elementem marki może być wreszcie wspierający ją ambasador – najczęściej osoba o statusie celebryty. Dla przykładu markę Nespresso – obok nazwy handlowej Nespresso, która jest jednocześnie znakiem towarowym – buduje również aktor George Clooney. Zasadnicze różnice pomiędzy marką a znakiem towarowym sprowadzają się więc do tego, że brand zawiera kilka elementów, które ze swojej natury nie mogą stanowić znaku towarowego. W efekcie utrudniona zostaje jednoznaczna kwalifikacja prawna marki jako przedmiotu ochrony prawa.
Reklama
W świetle tego można zasadnie twierdzić, że istnieje uprawnienie do marki, które co prawda nie jest rozpoznawane przez konkretny przepis prawa, ale opiera się na wszechobecnym w życiu gospodarczym stanie faktycznym, który może być postrzegany jako fakt prawotwórczy. Dzięki marce konsumenci nie tylko identyfikują dany towar/usługę jako pochodzące od danego przedsiębiorcy, lecz także przypisują tym dobrom określone cechy, formują opinię o jakości czy wręcz wpisują w swoją filozofię życia związane z nią wartości. Przedsiębiorca, który inwestuje środki w zbudowanie marki, ma prawo oczekiwać ochrony prawnej dla tak wytworzonego dobra niematerialnego, które nie jest tożsame ze znakiem towarowym. Skojarzenia konsumenckie, decydujące o tzw. konwersji zakupowej, są uruchamiane za pomocą bardziej złożonego mechanizmu niż znak towarowy. W świetle najnowszych koncepcji zarządzania strategicznego te skojarzenia są jedną z podstaw stałej przewagi konkurencyjnej firmy.
Przykładem dobrze ilustrującym złożoność tej problematyki jest spór o markę napoju energetycznego „Tiger”. Jego pierwotny producent stworzył silny brand na rynku energy drinków, wykorzystując m.in. narzędzie promocji w postaci ambasadora produktu. Do współpracy zaprosił boksera Dariusza Michalczewskiego o przydomku „Tiger” – z uwagi zapewne na zbieżność wartości, jakie uosabiał w owym czasie sportowiec, z tymi, jakie miała nieść ze sobą marka napoju. Strony jednak po kilku latach rozstały się, zapoczątkowując spór, który znalazł swój finał w sądzie. Dariusz Michalczewski domaga się zakazania spółce Foodcare posługiwania się oznaczeniem „Tiger” do sygnowania napojów energetycznych.

Reklama
W świetle powyższych rozważań nasuwa się teza, że to twórca marki dla konkretnych towarów uzyskuje do niej prawo, nawet jeśli w tym procesie wykorzystuje dobra osobiste osoby użyczającej wizerunku i statusu publicznego. Źródłem ochrony tak powstałej marki jest stan faktyczny, polegający na wypracowaniu przez producenta kilku stanowiących o jej sile oddziaływania elementów. Przenoszenie cech celebryty na markę jest powszechnie wykorzystywanym procesem. Właściciel marki Nespresso wybrał na ambasadora George’a Clooneya, gdyż – jak twierdzi – poprzez elegancję i autentyczność personifikuje on to, czym jest Nespresso. Jednakże mimo że George Clooney uosabia markę, to jest on jedynie jej elementem. Korzystanie z cudzych dóbr osobistych w procesie budowy marki nie prowadzi do uzyskania praw do niej przez celebrytę, którego dobra są wykorzystywane.
Przepisem, który mógłby stanowić podstawę do ochrony marki rozumianej tak, jak zostało to powyżej zdefiniowane, jest art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z nim czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jeżeli zatem przedsiębiorca wypracował markę poprzez stworzenie wiązki elementów, to zasadne będzie udzielenie mu prawa do ochrony przed czynami nieuczciwej konkurencji polegającymi na wykorzystaniu marki przez inną firmę. Dlatego w sporach takich jak ten o markę „Tiger” kluczowa będzie ocena faktów związanych z jej genezą. Sądy rozpoznające spory o Tigera wypowiedzą się również – a może przede wszystkim – o tym, czy na gruncie polskiego prawa uzasadniona jest ochrona prawa do marki.
Autorka od 2012 r. reprezentuje Foodcare Sp. z o.o. przed Urzędem Patentowym w sprawach spornych dotyczących znaków towarowych z elementem „Tiger”