Subskrybuj nas na Youtube
Warto przygotować pracowników i zarząd na możliwość niespodziewanej wizyty UOKiK. Powinni oni wiedzieć, jakich zachowań unikać, a na jakie zwrócić szczególną uwagę.
Nakładając na prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) obowiązek pieczy nad prawidłowym funkcjonowaniem konkurencji, ustawodawca świadomie wyposażył ten organ antymonopolowy w instrumenty prawne w postaci niezapowiedzianej kontroli i przeszukania oraz nadał mu daleko idące uprawnienia. Szeroki zakres uprawnień do pozyskiwania dowodów przez prezesa UOKiK – z uwagi na sekretny charakter zmów pomiędzy przedsiębiorcami – stanowi niewątpliwie formę przeciwwagi dla coraz to nowych form niedozwolonej koordynacji zachowań rynkowych.
W efekcie okres kontroli to niewątpliwie moment intensywnej ingerencji w swobodę działalności gospodarczej. Oprócz możliwych niedogodności następujących post factum, jednym z największych ryzyk dla przedsiębiorcy w trakcie samej kontroli jest naruszenie przepisów proceduralnych. Może ono skutkować sankcjami za brak współdziałania, a nawet z tytułu nieświadomego utrudniania kontroli.
/>
Warto więc przygotować pracowników i zarząd na możliwość niespodziewanej wizyty UOKiK, tak by wiedzieć, jakich zachowań unikać, a na jakie zwrócić szczególną uwagę. [ramka 1]
Uprawnienia dochodzeniowe prezesa UOKiK
Na gruncie ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.; dalej: u.o.k.i.k), oprócz możliwości zobowiązania przedsiębiorcy do przedstawienia informacji i dokumentów potencjalnie istotnych w sprawie, prezes UOKiK ma prawo przeprowadzić u niego kontrolę lub przeszukanie, jeżeli istnieje podejrzenie udziału w naruszeniu przepisów antymonopolowych bądź istnieją uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że mogą się u niego znajdować dowody takiego naruszenia.
Kontrola może zostać przeprowadzona na każdym etapie postępowania oraz w toku każdego postępowania przed prezesem. Może zatem stać się elementem postępowania wyjaśniającego, postępowania antymonopolowego czy też postępowania w trakcie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Kontrola a przeszukanie
Uprawnienia kontrolujących i przeszukujących są w znacznej mierze zbieżne. Zasadnicza różnica pomiędzy kontrolą a przeszukaniem dotyczy zakresu samodzielności podmiotów kontrolujących i braku obowiązku aktywnej współpracy przedsiębiorcy.
O ile kontrola zakłada współdziałanie ze strony kontrolowanego (i to nie tylko w formie biernej, a więc udostępnienia powierzchni kontrolującym, lecz również przez czynności mające na celu niejako ułatwienie jej przeprowadzenia), o tyle do przeszukania stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (t.j. Dz.U. z 1997 r. nr 89, poz. 555 ze zm.; dalej: k.p.k.) cechujące się ze swej natury większą interwencyjnością, a samo przeszukanie odbywa się niezależnie od sprzeciwu przeszukiwanego. Przeszukujący mają bowiem prawo samodzielnie dokonywać otwarcia lokali czy przedmiotów, do których chcą uzyskać dostęp (pomieszczenia, szafy, sejfy), i mogą to czynić niezależnie od zgody czy pomocy przedsiębiorcy. Kontrolującym nie wolno natomiast w żadnym razie podejmować czynności wykraczających poza zakres przedmiotowy kontroli.
Co istotne, podjęcie kontroli przez UOKiK nie oznacza automatycznie podejrzenia o stosowanie praktyk ograniczających konkurencję. Choć organ antymonopolowy mówi „sprawdzam”, nie zawsze naruszenie przepisów antymonopolowych dotyczyć musi antykonkurencyjnych działań podmiotu kontrolowanego. Czynności te mogą mieć na celu wyłącznie weryfikację posiadanych już wiadomości lub dotyczyć przedsiębiorcy innego niż kontrolowany podmiot. Należy jednak współdziałać niezależnie od podstawy materialnej przeprowadzanej kontroli.
Przeszukanie firmowych pomieszczeń i rzeczy może nastąpić tylko po uzyskaniu zgody Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK). Przeszukanie nie jest przy tym ograniczone do głównego miejsca działalności przedsiębiorcy. Po uzyskaniu zgody SOKiK istnieje możliwość przeszukania lokalu mieszkalnego lub jakiegokolwiek innego pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu członków zarządu, jeżeli istnieją uzasadnione podstawy, by przypuszczać, że są w nich przechowywane dowody zakazanego porozumienia. Osobami trzecimi, u których może być ono przeprowadzone, mogą być oprócz członków kadry zarządzającej przedsiębiorcy także szeregowi pracownicy, jak i osoby trzecie, np. byli współpracownicy czy zewnętrzni doradcy.
Pierwsze czynności
Czynności kontrolne powinny być przeprowadzane przede wszystkim sprawnie, czyli tak, by nie powodowały nadmiernych uciążliwości u kontrolowanego. Co do zasady odbywają się one w godzinach pracy kontrolowanego podmiotu.
Pierwszą czynnością po przybyciu przedstawicieli organu do jednostki przedsiębiorcy powinno być okazanie upoważnienia do kontroli lub postanowienia SOKiK autoryzującego przeszukanie. Urzędnik powinien jednocześnie pouczyć przedsiębiorcę o przysługujących mu prawach i obowiązkach. Pouczenie dotyczy m.in. obowiązku współdziałania w toku kontroli oraz konsekwencji prawnych braku takiego współdziałania.
Współdziałanie jest definiowane szeroko i wymaga każdorazowo interpretacji dokonywanej w świetle czynności mających miejsce podczas kontroli. Za brak współdziałania może być uznana zarówno bierna postawa kontrolowanego (uchylanie się od obowiązków związanych z kontrolą), jak i czynna postawa przejawiająca się uniemożliwianiem bądź utrudnianiem czynności kontrolnych w określony sposób.
Obowiązek współdziałania to również konieczność wsparcia organizacyjnego kontroli. Na polecenie kontrolujących przedsiębiorca powinien sporządzić kopie wskazanych dokumentów (na swoich kopiarkach i przy pomocy swoich pracowników), przygotować wydruki z płyt CD/DVD, urządzeń USB, dysków zewnętrznych czy dyskietek. [ramka 2]
Przedsiębiorca ma ponadto obowiązek udostępnienia środków łączności, którymi sam dysponuje (swojej sieci internetowej, telefonu czy faksu), na potrzeby przeprowadzenia kontroli. Na prośbę urzędników, w miarę możliwości lokalowych, na czas trwania kontroli przedsiębiorca powinien udostępnić kontrolującym samodzielne, zamknięte pomieszczenie (co w praktyce znacznie ułatwi procedowanie obu stronom).
Utrwalenie przebiegu
Kontrolujący może utrwalać przebieg kontroli. Nie wymaga to zgody kontrolowanego, lecz powinien on zostać o utrwalaniu poinformowany.
Warto rozważyć podjęcie tożsamych działań: nagrać prowadzenie czynności kontrolnych przez kontrolowanego, po uprzednim poinformowaniu urzędników. Uzyskany w ten sposób materiał może się okazać cennym dowodem w trakcie ewentualnego wykazywania uchybień kontrolnych czy też w postępowaniu antymonopolowym.
Przedsiębiorca też ma swoje prawa
Przedsiębiorca może skorzystać z ochrony poufności pisemnej komunikacji pomiędzy prawnikiem a przedsiębiorcą i sprzeciwić się udostępnieniu korespondencji, pism lub innych dokumentów objętych tajemnicą adwokacką oraz radcy prawnego.
O ile w przypadku inspekcji przeprowadzanej przez Komisję Europejską obowiązuje ograniczony zakres ochrony tajemnicy porady prawnej, tj. ochronie podlega co do zasady dokumentacja pisemna z prawnikami zewnętrznymi (dopuszczonymi do wykonywania zawodu w jednym z państw EOG, niezwiązanymi z przedsiębiorcą stosunkiem pracy), o tyle w Polsce – z uwagi na brak jednolitego uregulowania ustawowego materii kolekcjonowania przez organ antymonopolowy materiałów obejmujących pisemną komunikację pomiędzy prawnikiem a przedsiębiorcą w przypadku kontroli oraz przeszukania – kwestia ta w odniesieniu do kontroli pozostaje dyskusyjna.
Ochrona tajemnicy prawnej
W przypadku przeszukania, zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 105q pkt 3 u.o.k.i.k. do art. 225 k.p.k., z ochrony tajemnicy porady prawnej korzystać będą zarówno dokumenty pochodzące od wykwalifikowanych prawników wewnętrznych (in house lawyers), jak i zewnętrznych (a więc w szerszym zakresie niż rozwiązanie obowiązujące na poziomie unijnym). Wszelka tego rodzaju pisemna korespondencja powinna na żądanie przedsiębiorcy zostać przekazana SOKiK w tzw. procedurze kopertowej, tj. bez zapoznawania się z jej treścią przez urzędników, w zamkniętej kopercie i opieczętowana.
W przypadku kontroli, pomimo braku bezpośredniej regulacji kwestii ochrony poufności informacji w toku kontroli oraz braku odesłania do rozwiązań przewidzianych w procedurze karnej, zarówno dotychczasowa praktyka SOKiK, jak i dążenie ustawodawcy do uznania postulatów doktryny wskazują na równoległą możliwość powołania się na podstawy do ochrony tajemnicy powierzonej przez kontrolowanego przedsiębiorcę adwokatowi lub radcy prawnemu, niepodlegającemu kontrolowanemu na podstawie art. 225 par. 3 k.p.k.
Niezależnie od trybu przeprowadzania czynności dochodzeniowych, przedsiębiorcy powinni być w stanie wykazać w momencie kontroli, że dane dokumenty zawierają korespondencję z prawnikiem (zewnętrznym). W praktyce wiąże się to z odpowiednim zorganizowaniem pracy przedsiębiorstwa, polegającym na jasnym oznaczaniu tych dokumentów, które powinny być chronione klauzulą poufności (przykładowo już temat wiadomości e-mail powinien wskazywać, że jego treść stanowi poradę prawną).
Sprawdzenie urzędnika
Warto drobiazgowo zapoznać się z dokumentami okazywanymi przez urzędników przed rozpoczęciem kontroli. Wadliwość upoważnienia bądź brak jego okazania mogą skutkować brakiem obowiązku poddania się kontroli w tej konkretnej dacie.
Ewentualna odmowa dopuszczenia funkcjonariuszy do kontroli powinna być poprzedzona konsultacją z prawnikami (a niedopuszczenie do inspekcji traktowane w kategoriach wyjątku).
Jest pytanie, odpowiedź – nie zawsze
Kontrolowany ma prawo do skorzystania z wolności od oskarżania samego siebie. Oznacza to tyle, że organ nie może żądać przyznania się do naruszenia przez kontrolowanego. O ile przedsiębiorca ma obowiązek udzielać informacji zgodnych z prawdą, o tyle nie ciąży na nim obowiązek udzielania odpowiedzi na pytania sugerujące odpowiedź (niekorzystną dla niego) czy też wymagającą złożenia opinii.
Przedsiębiorca może również odmówić współdziałania w przypadku, gdyby mogło ono narazić jego bądź osoby mu najbliższe (małżonka, wstępnych, zstępnych, powinowatych w tej samej linii lub stopniu) na odpowiedzialność karną.
Czego robić nie wolno
Formą obstrukcji jest zarówno nieprzekazywanie informacji na żądanie urzędników, jak i przekazywanie mylnych informacji czy też ingerencja w treść dokumentów.
Bez wyraźnej zgody kontrolujących niedozwolone jest również informowanie osób trzecich o podjęciu kontroli.
Częstym błędem jest celowe przetrzymywanie urzędników na recepcji przedsiębiorstwa w celu opóźnienia rozpoczęcia kontroli. Warto pamiętać, że działanie choćby jednego pracownika (np. recepcjonistki) stanowiące przejaw naruszenia przepisów prawa antymonopolowego powoduje odpowiedzialność po stronie przedsiębiorcy jako podmiotu odpowiedzialnego za respektowanie przepisów prawa ochrony konkurencji przez członków jego organizacji.
Protokół
Przebieg czynności kontrolnych jest utrwalany w formie protokołu. Powinien on odzwierciedlać rzeczywisty przebieg czynności kontrolnych lub przeszukania. Przedsiębiorcy przysługuje prawo odmowy podpisania protokołu. Wówczas urzędnik uczyni wzmiankę o odmowie jego podpisania, co pozostanie jednak bez wpływu na możliwość zakończenia kontroli oraz podpisania go przez kontrolującego.
Należy uważnie prześledzić treść protokołu pod kątem nieścisłości, wskazań ewentualnych naruszeń prawa popełnionych podczas kontroli czy nawet literówek (mogących mieć wpływ na późniejszą interpretację dokumentu).
Co grozi za obstrukcję
Za utrudnianie lub uniemożliwianie przeprowadzenia kontroli bądź przeszukania przedsiębiorcy grozi kara pieniężna do wysokości równowartości 50 mln euro.
Zagrożone tą karą jest również niewspółdziałanie z organem o charakterze nieumyślnym. Dodatkowo odpowiedzialność finansową w wysokości do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia może ponieść osoba pełniąca funkcję kierowniczą bądź wchodząca w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, a więc członek zarządu spółki kapitałowej czy też wspólnik spółki osobowej upoważniony do prowadzenia jej spraw (a nawet osoba przez nich upoważniona). [ramka 4]
Podsumowanie
Mimo że niezapowiedziana kontrola przedsiębiorcy należy z całą pewnością do sytuacji trudnych, warto pamiętać, iż aktualne brzmienie regulacji ustawy o ochronie konkurncji i konsumentów zawiera istotne gwarancje proceduralne dla podmiotów rewidowanych.
Przedsiębiorcy są jednak postawieni w sytuacji kłopotliwej – z jednej strony ciąży na nich obowiązek nieutrudniania czynności kontrolnych, z drugiej czynnego współdziałania w trakcie kontroli. Nie oznacza to jednak, że sprawdzani muszą bezwiednie realizować wszelkie polecenia funkcjonariuszy.
Należy zawczasu przygotować pracowników na możliwe scenariusze, wprowadzając w firmie przejrzyste procedury wewnętrzne. Warto znać swoje uprawnienia, a także zasady czuwania nad przebiegiem kontroli, tak by nie narazić się na odpowiedzialność finansową z tytułu utrudniania czynności kontrolnych, a jednocześnie, jak tylko to możliwe, umiejętnie zadbać o swoje interesy w tym wrażliwym dla przedsiębiorcy okresie. ©?
WAŻNE Kontrola może być wynikiem samodzielnej inicjatywy organu antymonopolowego bądź skutkiem zawiadomienia o podejrzeniu zaistnienia nieprawidłowości (w ramach informacji udzielonych w trybie wniosku leniency, informacji uzyskanych od konkurentów bądź też innych uczestników rynku).
WAŻNE W toku kontroli kontrolujący może korzystać z pomocy funkcjonariuszy innych organów kontroli państwowej lub policji. Wykonują oni czynności na polecenie kontrolującego (art. 105b ust. 3 u.o.k.k.).
! Obowiązek udostępnienia dokumentów kontrolerom dotyczy również tych zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa (wówczas należy jednak zastrzec poufność udostępnianych informacji).
RAMKA 1
Wskazówki praktyczne
● W przypadku, gdy upoważnienie do podjęcia kontroli doręczane jest odpowiedniej osobie w lokalu przedsiębiorcy (w rozumieniu art. 97 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.), do pierwszych czynności powinno należeć niezwłoczne poinformowanie kadry zarządzającej (dyrektorów, członków zarządu spółek córek itd.).
● W ramach stosunków wewnętrznych pożądane jest wyznaczenie osoby odpowiedzialnej za przebieg inspekcji oraz podejmowanie kluczowych decyzji do czasu pojawienia się kadry zarządzającej. Bezwzględnie należy podjąć kroki zapobiegające niechcianym zachowaniom pracowników, często podejmowanym w imię źle pojmowanej lojalności względem pracodawców.
● Zaleca się zaopatrzenie firmy w praktyczny, wewnętrzny podręcznik działań dla pracowników na wypadek kontroli organu antymonopolowego. Ważne, by każdy z pracowników wiedział, krok po kroku, jak postępować w czasie kontroli, kto w przypadku nieobecności kadry zarządczej będzie upoważniony do niezwłocznego odbioru upoważnienia i dopuszczenia funkcjonariuszy do kontroli, a kto w międzyczasie zawiadomi sprawujących zarząd przedsiębiorstwem oraz jego pracowników.
● Pieczę nad czynnościami ze strony przedsiębiorcy warto powierzyć osobie spoza kręgu osób operacyjnych (to ich działań najprawdopodobniej dotyczy postępowanie). Jeśli na teren obiektu wpuszcza interesantów firma ochroniarska, również jej pracowników powinny dotyczyć przejrzyste procedury działania ujęte w instrukcji postępowania na wypadek kontroli.
● Warto zaangażować zewnętrznych prawników do przygotowania szablonowej wiadomości e-mail, która zostanie rozesłana do pracowników w przypadku niespodziewanej wizyty urzędników (koniecznie oznaczonej przywilejem poufności pisemnej komunikacji z adwokatem/radcą prawnym). Ma to znaczenie zwłaszcza w przypadku średnich i dużych przedsiębiorców oraz rozbudowanych struktur organizacyjnych.
● W miarę możliwości organizacyjnych wskazane jest prewencyjne odłączenie wszelkich niszczarek i zlecenie wewnętrznym działom IT nadzoru nad wprowadzaniem zmian w plikach oraz uniemożliwienia kasowania dokumentacji i e-maili w systemach wewnętrznych.
● Należy poinstruować pracowników o powstrzymaniu się od rozmów co do przeprowadzanej kontroli, jak również informowania osób z zewnątrz na temat prowadzonych działań.
● Jeśli nie dysponujemy zewnętrznym zespołem prawników zdolnym do asysty w trakcie kontroli, celowe będzie zwrócenie się do prawników wewnętrznych o towarzyszenie kontrolującym we wszystkich przeprowadzanych czynnościach.
● By uniknąć tzw. fishing expeditions (kontroli przeprowadzanych bez podstawy faktycznej lub prawnej, opartych jedynie na bezpodstawnym podejrzeniu potencjalnego naruszenia), należy doprecyzować, w jaki sposób kontrolujący zamierzają pozyskać informację co do konkretnego zagadnienia. Ustalenia wymaga więc, jakiego rodzaju naruszenia poszukują i w jaki sposób zamierzają pozyskać przedmiotowe informacje.
RAMKA 2
Co należy wydać na żądanie
Katalog rodzajów dokumentów, które mogą podlegać zatrzymaniu przez kontrolujących, jest bardzo szeroki. Korespondencja, spisy rozmów telefonicznych, dokumentacja podróży służbowych, rachunki hotelowe, odręczne notatki na dokumentach, wymienione w trakcie spotkań wizytówki, umowy czy notatki wewnętrzne to przykłady tego, co należy udostępnić na żądanie organu.
Zabezpieczeniu podlegają dane we wszelkich formach: e-maile, wiadomości z poczty głosowej, nagrania wideo, nagrania na dyktafonach – pod warunkiem że dotyczą przedmiotu kontroli.
RAMKA 3
Elektroniczna kontrola Komisji Europejskiej
Pomimo jak dotąd jednostkowych kontroli przeprowadzonych przez Komisję Europejską na terytorium Polski, w kontekście dobrych praktyk warto odnotować, że w przypadku uprawnień dochodzeniowych tego organu z wykorzystaniem e-search (a więc jeśli pozwalają na to uwarunkowania techniczne), kontrolujący mają obowiązek korzystania z tzw. combined search terms (ustalonych terminów wyszukiwania) w konfiguracji „produkt” (przykładowo „chleb”) plus słowa klucze („mąka”, „piekarniczy”, „marża”). Niedopuszczalne jest przy tym zbyt szerokie definiowanie przez urzędników wyszukiwanych fraz, jak choćby przez dodanie zwrotu „poufne”, z uwagi na zakaz nadużywania uprawnień kontrolnych oraz niedopuszczalność praktyki kopiowania całości czy też zbyt obszernego zakresu danych z nośników danych elektronicznych w celu ich późniejszego przeszukania.
Należy pamiętać, że badaniu podlegają jedynie te obszary, co do których organ ma zasadne podstawy, aby podejrzewać naruszenie prawa konkurencji. Według aktualnej linii orzeczniczej sądów unijnych m.in. w sprawie Deutsche Bahn (C-583-13 P), organ antymonopolowy nie może przeprowadzać inspekcji oraz zajmować dokumentów poza zakresem kontroli objętym w upoważnieniu do jej przeprowadzenia, w nadziei na znalezienie dowodów szerszego lub potencjalnie nowego naruszenia prawa konkurencji.
RAMKA 4
Realne widmo wielomilionowych kar
W praktyce znane są przypadki nakładania wielomilionowych kar za naruszenia proceduralne i utrudnianie czynności dochodzeniowych. Wskutek naruszenia urzędowych pieczęci pozostawionych przez Komisję Europejską na wejściu do pomieszczenia objętego kontrolą, na niemiecką spółkę E.ON Energie AG (w sprawie C–89/11) została nałożona kara w wysokości 38 mln euro (stanowiąca w przybliżeniu 0,14 proc. obrotu tego podmiotu). Kontrola przeprowadzana przez czterech przedstawicieli Komisji oraz sześciu przedstawicieli Bundeskartellamtu (niemieckiego urzędu ochrony konkurencji) rozpoczęła się w godzinach popołudniowych. Ponieważ nie zakończyła się tego samego dnia, dokumenty wybrane do bardziej szczegółowego badania zostały złożone w pomieszczeniu, którego drzwi zamknięto na klucz i nałożono na nie sporną pieczęć. Gdy kolejnego dnia zespół przeprowadzający kontrolę ponownie przybył na miejsce, stwierdził, że stan spornej pieczęci uległ zmianie. Na nic zdały się argumenty ukaranej spółki, że komisja zastosowała pieczęć, której termin ważności już upłynął, użycia przez zewnętrzną sprzątaczkę środka czystości, który wpłynął na stan pieczęci zastany dnia następnego, wpływu wilgotności powietrza oraz drgań zabezpieczonych drzwi. Niemiecki koncern energetyczny musiał zapłacić wymierzoną karę, pełniącą niewątpliwie funkcję odstraszającą potencjalnych naśladowców spółki.
Również polskie spółki dotknęły sankcje finansowe za utrudnianie czynności kontrolnych. Uniemożliwienie kontrolującym niezwłocznego rozpoczęcia kontroli oraz dostępu do pomieszczeń biurowych spotkało się z dezaprobatą UOKiK m.in. w postępowaniach wobec firm Polkomtel SA oraz Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. (decyzje nr DOK-1/2011 oraz nr DOK –9/2010). Na spółki nałożono rekordowe kary opiewające (pierwotnie) na odpowiednio ponad 131 mln i 123 mln zł.