Klient otrzymuje spam? To operator odpowie za brak zgody

Sąd Najwyższy wyjaśnił, że zlecanie niezgodnego z prawem telekomunikacyjnym działania podmiotowi trzeciemu nie zwalnia przedsiębiorcy z odpowiedzialności. Nadal odpowiada on za to, że jego klienci otrzymują spam.

Bez znaczenia pozostaje to, kto go wysyła. Istotne jest natomiast, kto na jego wysyłce zyskuje. A jak wskazał Sąd Najwyższy, zyskuje przede wszystkim zlecający.

Historia sporu, którym zajmował się 17 lutego 2016 r. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt III SZP 7/15, początek miała 2 sierpnia 2011 r. Wtedy to prezes UKE nałożył na T-Mobile Polska karę w wysokości 5 mln zł w związku z niewypełnianiem obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego przy przeprowadzaniu loterii promocyjnej pod nazwą „Czy stałeś się dzisiaj milionerem?”. W ramach tej akcji użytkownicy otrzymywali SMS zachęcający do udziału w grze od – jak się wówczas wydawało osobom, do których trafiał – operatora. Wiadomości otrzymywali abonenci T-Mobile, w tym również ci, którzy nie wyrazili zgody na otrzymywanie informacji reklamowych. Artykuł 172 prawa telekomunikacyjnego tego zaś zabrania.

T-Mobile jednak od decyzji o nałożonej karze postanowiło się odwołać. Linia obrony przedsiębiorcy była dość prosta: to nie przedsiębiorca telekomunikacyjny – T-Mobile Polska – wysyłał wiadomości, lecz robiła to firma, której zlecono to zadanie. W efekcie odpowiedzialna za naruszenie przepisów powinna być właśnie ta firma, nie zaś sam operator.

Zgubiłeś dowód osobisty? Możesz zastrzec go przez internet

Sąd apelacyjny zapytał...

Warszawski sąd apelacyjny powziął poważne wątpliwości, kto ma rację w sporze. Postanowił skierować pytanie prawne do Sądu Najwyższego.

Wątpliwości wzbudziło to, że sama kara jest nakładana na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 prawa telekomunikacyjnego. W tym przepisie ustawodawca nakłada zaś odpowiedzialność na tego, „kto nie wypełnia obowiązku uzyskania zgody użytkownika końcowego”.

„Z porównania treści przepisu art. 125 ust. 1 ustawy z art. 209 ust. 1 pkt 25 można wysnuć wniosek, że o uzyskanie stosownej zgody abonenta lub użytkownika końcowego powinien ubiegać się ten podmiot, który używa automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego. Jednocześnie wydaje się trafny pogląd, że przepisy prawa nie przewidują możliwości przyjęcia modelu odpowiedzialności opartej na takich zjawiskowych postaciach czynu zabronionego, jakimi są: sprawstwo kierownicze, pomocnictwo, podżeganie” – wskazywał w uzasadnieniu pytania sąd apelacyjny. Jednak podmiotem, który odnosi korzyść z działania firmy telemarketingowej, jest zleceniodawca (czyli w tym przypadku T-Mobile Polska). To właśnie on zarabia na tym, że część klientów zdecyduje się wziąć udział w grze.

W związku z wątpliwościami orzekający przedstawili Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne o następującej treści: „Czy dopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. nr 171 poz. 1800 ze zm.) w związku z art. 172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 tej ustawy, na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy zlecił on przeprowadzenie akcji promującej jego usługi innemu podmiotowi, który wykonał to zlecenie, używając dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych systemów wywołujących bez uzyskania na to zgody abonentów lub użytkowników końcowych będących adresatami takich działań?”.

W praktyce sąd apelacyjny sformułował dość proste pytanie: czy za naruszenie przepisów prawa telekomunikacyjnego odpowiadać może ten, kto tylko i aż zlecił działanie prowadzące do naruszenia, czy też odpowiedzialność spoczywa jedynie na bezpośrednio naruszającym, czyli w tym przypadku firmie specjalizującej się w świadczeniu usług call center?

...Sąd Najwyższy przesądził

Na tak brzmiące pytanie Sąd Najwyższy udzielił odpowiedzi:

„Artykuł 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. nr 171, poz. 1800 ze zm.) w związku z art. 172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 tej ustawy może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, który zlecił innemu podmiotowi wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego usług tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub użytkowników końcowych na podstawie bazy przekazanych numerów telefonicznych”.

Jakich metod dotyczy uchwała

Uchwała Sądu Najwyższego dotyczy automatycznych systemów wybierania. W praktyce oznacza to, że chodzi o wysyłanie do klientów SMS-ów oraz wykonywanie połączeń głosowych przez automaty.

Nie można tego jednak utożsamiać z indywidualnie wybieranymi połączeniami przez konsultantów. Przykładowo więc uchwała nie obejmuje takiego przypadku jak telefon przedstawiciela banku do klienta, w ramach którego konsultant pyta, czy klient jest zadowolony z usług przedsiębiorcy i czy nie rozważa rozszerzenia pakietu usług, z których korzysta.

Niejasne jest to, w jakim zakresie uchwała SN dotyczy rozsyłanych wiadomości e-mail. To jednak kwestia drugorzędna, gdyż zakaz rozsyłania spamu drogą elektroniczną jest zabroniony na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1422 ze zm.). Stanowi on, że zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. W efekcie mniejsze znaczenie ma to, czy stanowisko SN należy odnosić także do wiadomości e-mail.

Co to oznacza w praktyce

Sąd Najwyższy dość jednoznacznie wskazał, że odpowiedzialność może spoczywać na tym, kto zleca usługę prowadzącą do naruszenia prawa. Zawęził jednak odpowiedź na pytanie sformułowane przez stołeczny sąd apelacyjny. SN bowiem odniósł się do odpowiedzialności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy przekazuje on bazę kontaktową podmiotowi trzeciemu. Wtedy – w ocenie SN – to właśnie na przedsiębiorcy telekomunikacyjnym ciąży obowiązek uzyskania właściwych zgód na komunikację marketingową.

Wątpliwości

Sąd Najwyższy jednak nie odniósł się do kwestii, czy o odpowiedzialności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego można mówić również wtedy, gdy nie przekazuje on bazy, ale poprzestaje na zleceniu wykonania usługi dotarcia do pewnej grupy osób (określonej konkretnie bądź jedynie liczbowo – np. zlecone zostaje dotarcie do 500 tys. osób). Z ustnych motywów uzasadnienia uchwały można wnioskować, że SN stoi na stanowisku, iż w takiej sytuacji również można mówić o odpowiedzialności zlecającego.

Skąd więc to ograniczenie w pisemnej odpowiedzi na zadane pytanie? Otóż SN odpowiada na pytania wtedy, gdy zajęte przez niego stanowisko ma przełożenie na rozstrzygnięcie, które ma zostać wydane przez sąd pytający. W tej konkretnej sytuacji zaś T-Mobile Polska udostępniło bazę klientów. Nie było więc powodu, by przy wydawaniu uchwały odnieść się do sytuacji, gdy pozyskanie bazy leży wyłącznie w gestii firmy telemarketingowej.

Dla kogo uchwała jest ważna

Według Jakuba Kralki, redaktora naczelnego Techlaw.pl, praktyki, których dopuściła się sieć T-Mobile, mogą mieć zdecydowanie bardziej powszechny charakter. Mogą być stosowane przez innych operatorów, ale i przez banki czy towarzystwa ubezpieczeniowe, które nagminnie powierzają marketing telefoniczny podmiotom trzecim – także z wykorzystaniem systemów telekomunikacyjnych i automatycznych systemów wywołujących (ASW).

Wtóruje mu Olgierd Rudak, prawnik i redaktor naczelny czasopisma Lege Artis.

– Nieważne, czy to bank chce zmotywować własnych klientów, czy producent batoników zachęcić osoby, które wysłały SMS-y na konkurs z opakowania – mówi Rudak. I dodaje, że za każdym razem, powierzając wysyłkę wiadomości, zleceniodawca musi zapewnić zleceniobiorcę, że klienci wyrazili już zgodę z art. 172 prawa telekomunikacyjnego.

Niekorzystna niespodzianka

Rozstrzygnięcie SN zaskoczyło wielu ekspertów. Wiedzieli oni, że, co prawda, przepis prawa telekomunikacyjnego jest nieprecyzyjny i jego sens może być wypaczany przez przedsiębiorców, ale w przeważającej większości uważali, że konsekwencje tego może ponosić wyłącznie ustawodawca. Prawo telekomunikacyjne nie przewiduje bowiem odpowiedzialności administracyjnej za pomocnictwo czy podżeganie do naruszenia przepisów. Okazało się jednak, że SN tego typu dylematów nie miał.

Na łamach DGP o pytaniu prawnym postawionym przez Sąd Apelacyjny w Warszawie pisaliśmy jeszcze w grudniu ubiegłego roku („Rozmyta odpowiedzialność za SMS-y”, DGP nr 245/2015). Wówczas zapytani przez nas eksperci dość jednoznacznie wskazywali, że przedsiębiorca telekomunikacyjny nie poniesie odpowiedzialności za zlecenie usługi, która okazała się niezgodna z prawem.

– Osobiście zgadzam się z wyrażonym przez sąd apelacyjny poglądem, że nie jest dopuszczalne stosowanie w drodze analogii przepisów innych aktów prawnych, w tym regulujących odpowiedzialność karną, a w szczególności instytucji pomocnictwa, podżegania czy sprawstwa kierowniczego – mówił kilka miesięcy temu dr Dominik Lubasz, radca prawny w kancelarii Lubasz i Wspólnicy.

Panoptykon: Brak przepisów utrudni pracę służb specjalnych

Zobacz również

– Ustawa nie mówi wyraźnie, na jaki podmiot może zostać nałożona kara w przypadku podzlecenia wykonania działań marketingowych. Literalna wykładnia wskazywałaby, że sankcja może dotyczyć podmiotu, który faktycznie używa automatycznych systemów wywoławczych. Jednocześnie sąd słusznie zauważył, że wskazana w przepisach odpowiedzialność ma charakter represyjny, co wymaga ścisłej wykładni tego przepisu – twierdził z kolei Xawery Konarski, adwokat w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.

Sąd Najwyższy orzekł więc wbrew przewidywaniom ekspertów. I co interesujące, również powołał się na literalną wykładnię przepisów prawa telekomunikacyjnego. Rzecz w tym, że skład orzekający inaczej pojmuje pojęcie „używanie” niż niektórzy prawnicy.

Używanie – w szerokim słowa znaczeniu

Sędzia SN prof. Dawid Miąsik, uzasadniając, dlaczego podjęto uchwałę niekorzystną dla biznesu, korzystną zaś dla klientów, tłumaczył, że pojęcie używania, którym posługuje się i którego zabrania art. 172 prawa telekomunikacyjnego, należy rozumieć możliwie najszerzej. Bez znaczenia jest więc to, czy używaniem w danym przypadku jest fizyczne naciśnięcie klawisza Enter na klawiaturze, czy też odnoszenie korzyści ze zlecenia naciśnięcia tegoż przycisku.

– Już wykładnia literalna wskazuje na to, że odpowiedź na postawione przez sąd apelacyjny pytanie powinna być twierdząca. A każda inna wykładnia – systemowa, celowościowa, prokonstytucyjna czy europejska – to potwierdza – uzasadniał sędzia prof. Dawid Miąsik. Tłumaczył jednocześnie, że jedną z najważniejszych wartości jest prawo do prywatności. Gdyby zaś się okazało, że nie można ukarać podmiotu zlecającego działanie niezgodne z prawem, w praktyce przepis stworzony przez ustawodawcę zostałby pozbawiony sensu.

WAŻNE Literalna wykładnia wskazywałaby, że sankcja z art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego może dotyczyć podmiotu, który faktycznie używa automatycznych systemów wywoławczych. Zdaniem SN pojęcie używania należy rozumieć szeroko. Używającym może być zlecający.

WAŻNE Jeśli przedsiębiorca telekomunikacyjny zleca wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących do marketingu bezpośredniego do klientów z jego bazy danych, musi mieć zgody wszystkich klientów.

WAŻNE Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, że odpowiedzialność może spoczywać na tym, kto zleca usługę prowadzącą do naruszenia prawa. To na niego zatem będzie mogła być nałożona kara.

!Interpretacja SN jest dla wielu ekspertów zaskoczeniem. Dotychczasowe interpretacje przepisów art. 172 ust. 1 wskazywały najczęściej, że przedsiębiorca telekomunikacyjny zlecający usługi osobie trzeciej, np. call center, nie poniesie odpowiedzialności.

!Uchwała SN nie obejmuje takiego przypadku jak np. telefon przedstawiciela banku do klienta, w ramach którego konsultant pyta, czy klient jest zadowolony z usług przedsiębiorcy i czy nie rozważa rozszerzenia pakietu usług, z których korzysta.

Rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego jest istotne, gdyż potwierdza pogląd przyjęty przez prezesa UKE, że wykładnia art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego nie daje podstaw do zawężania określonego w nim zakresu podmiotowego jedynie do podmiotów faktycznie używających automatycznych systemów wywołujących. Oznacza to, że odpowiedzialność za pozyskanie zgody oraz prawidłową realizację obowiązków dotyczących marketingu bezpośredniego określonych w prawie telekomunikacyjnym może spoczywać również na podmiocie zlecającym, w którego imieniu realizowana jest kampania reklamowa.

Rozstrzygnięcie precyzuje przesłanki obowiązku określonego w art. 172 prawa telekomunikacyjnego, co jest nie do przecenienia, zważywszy na stosunkowo skromne orzecznictwo dotyczące marketingu bezpośredniego. Jednocześnie rozstrzygnięcie pozwoli na weryfikację niektórych praktyk stosowanych na rynku marketingu bezpośredniego. Orzeczenie wskazuje, iż sam fakt zlecenia czynności innemu podmiotowi nie oznacza, że podmiot zlecający nie jest odpowiedzialny za prawidłową realizację kampanii marketingowej. To w efekcie również powinno wpłynąć na sposób przygotowywania kampanii marketingowych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Należy pamiętać, iż obowiązek określony w art. 172 prawa telekomunikacyjnego ma służyć ochronie prywatności użytkowników końcowych, a więc wartości szczególnie istotnej w dzisiejszej cyfrowej rzeczywistości.

Komentowane orzeczenie może wywrzeć pozytywny skutek, skłaniając podmioty dysponujące ogromnymi bazami klienckimi do zwrócenia szczególnej uwagi na przygotowanie realizowanych na ich rzecz kampanii marketingowych i nadzór nad nimi.

Uchwała Sądu Najwyższego będzie miała istotne konsekwencje dla całej branży marketingowej i telekomunikacyjnej. Od tej pory nie powinno być już wątpliwości, że prowadząc tego rodzaju działania marketingowe, należy uprzednio uzyskać zgodę odbiorców na otrzymywanie komunikatów handlowych.

Co bardzo ważne, SN potwierdził, że zgodę taką musi uzyskać podmiot zlecający przeprowadzenie kampanii, o ile przekazuje w tym celu dane użytkowników adresatów wiadomości. Czyli niedopuszczalne jest przerzucenie odpowiedzialności za uzyskanie zgody na podwykonawcę. To stanowisko ma szczególne znaczenie, jeśli weźmiemy pod uwagę, że mamy do czynienia z firmą telefonii komórkowej, która ma techniczne i organizacyjne możliwości wcześniejszego uzyskania takiej zgody od swoich abonentów. W komentowanej sprawie podwykonawca najprawdopodobniej miał przeświadczenie, że skoro T-Mobile przekazuje numery telefonów w celu organizacji akcji, to odpowiednie zgody zostały wcześniej przez abonentów udzielone.

Niekonsekwencja, czy też raczej zmiana strategii przyjętej przez T-Mobile, doprowadziła do sporej rozbieżności w przyjętej przez operatora argumentacji. Najpierw starał się dowodzić, że uzyskał niezbędne zgody od swoich abonentów, by następnie w apelacji starać się przerzucić ten obowiązek na podmiot trzeci. Operator tak bardzo starał się uwolnić od odpowiedzialności w oczach UKE, że sam niemalże naraził się na uzasadnione zainteresowanie ze strony generalnego inspektora ochrony danych osobowych. Sąd Najwyższy wykazał się dużym zrozumieniem stosunków na linii operator – abonent oraz problemów dzisiejszego społeczeństwa, stanowczo, ale i niekwestionowalnie, w majestacie prawa stając po stronie mniej doświadczonej strony umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Natomiast wszyscy zainteresowani dzięki temu wyrokowi i szczególnemu autorytetowi SN zyskali ujednoznacznienie treści art. 170 i 172 prawa telekomunikacyjnego, które rzeczywiście dotychczas mogły budzić wątpliwości w zakresie interpretacji katalogu objętych ich treścią podmiotów. Ale też nie do tego stopnia, by w ich ramach naruszać interesy abonentów.

Zgodnie z art. 209 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, kto nie wypełnia obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, podlega karze pieniężnej

Karę pieniężną nakłada w drodze decyzji prezes UKE w wysokości do 3 proc. przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Kara stanowi dochód budżetu państwa.

Co istotne, katalog zachowań skutkujących nałożeniem kary pieniężnej przez prezesa UKE ma charakter enumeratywny, czyli jest zamknięty. Oznacza to, że przedsiębiorca nie może być ukarany za działanie lub zaniechanie, które nie jest uwzględnione w przepisie sankcyjnym prawa telekomunikacyjnego (czyli art. 209).

Zgodnie z ustawą oraz wykładnią przepisów kary pieniężne mają charakter prewencyjny, dyscyplinujący oraz, a nawet przede wszystkim, represyjny. Co to oznacza? Przede wszystkim, że prezes UKE może nałożyć na przedsiębiorcę karę w wysokości przewyższającej rzeczywiste konsekwencje niezgodnego z prawem postępowania firmy. Ma to bowiem służyć między innymi pokazaniu, że nie opłaca się łamać przepisów prawa telekomunikacyjnego.

Jednocześnie przedsiębiorcom od decyzji prezesa UKE przysługuje odwołanie do sądu. Z tego też względu urząd za każdym razem szacuje wymiar kary i wyjaśnia, z czego wynika akurat taka, a nie inna kwota.

Otwarta furtka

Określenie „kto” oznacza, że co do zasady kara pieniężna może zostać nałożona na każdą osobę fizyczną, prawną, a także jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która dopuściła się naruszenia określonego w art. 209 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego. Strona podmiotowa przepisu nie jest więc ograniczona do przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz kierujących tymi przedsiębiorstwami.

Podkreślmy zaś raz jeszcze: w praktyce oznacza to, że za niezgodne z prawem prowadzenie działań marketingowych, np. takich jak w przypadku, w którym została wydana uchwała SN, ukarani mogą być nie tylko przedsiębiorcy telekomunikacyjni, lecz także choćby banki, zakłady ubezpieczeń czy nawet właściciel hotelu szukający nowych klientów.

Ale tu ważne zastrzeżenie: opisywana uchwała SN dotyczy wyłącznie odpowiedzialności przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż tylko ich dotyczyło pytanie prawne sformułowane przez Sąd Apelacyjny w Warszawie. Bezpośrednio więc w odniesieniu do działań biznesu w innych branżach nie można powoływać się na uchwałę z 17 lutego 2016 r. To jednak istotna wskazówka dla wszystkich zlecających zewnętrznym firmom działania telemarketingowe. Skoro bowiem tego typu orzeczenie – bez wątpienia niekorzystne dla zlecających – zapadło w odniesieniu do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, można przypuszczać, że podobne w przyszłości mogłoby dotyczyć przedstawiciela innej branży.

Jak prawidłowo uzyskać zgodę

Zgodnie z art. 172 prawa telekomunikacyjnego dla przedsiębiorcy najistotniejsze powinno być uzyskanie zgody abonenta lub użytkownika końcowego na komunikację marketingową. Świadczy o tym wprowadzenie zakazu z zastrzeżeniem: „chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”

Przepisy dość dokładnie określają, jak ma wyglądać uzyskanie takiej zgody (stanowi o tym art. 174 prawa telekomunikacyjnego).

I tak zgoda ta:

– nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści,

– może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika,

– może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat. RAMKA 1

Najistotniejsze jest więc to, że użytkownik musi wyrazić swą wolę w wyraźny sposób. W praktyce oznacza to, że np. nie mają racji wszelkie pomysły na uzyskanie zgody sposobem przy okazji albo na zasadzie domyślnej. W praktyce zgoda powinna się opierać na zaznaczeniu przez klienta odpowiedniego pola w formularzu, w którym wyraża zgodę, nie zaś na niezaznaczeniu pola, że zgody nie wyraża. Mówiąc inaczej: domyślny jest brak zgody klienta na przesyłanie mu ofert marketingowych. Zadaniem firmy jest ją w zgodny z ustawą sposób pozyskać. PRZYKŁAD 1

● uprzednia – czyli pozyskana przed przekazaniem oferty marketingowej, a nie po jej przekazaniu bądź w trakcie;

● wyraźna – nie może być wątpliwości co do tego, że konsument zdaje sobie sprawę z tego, że zgodził się na przekazywanie mu informacji marketingowych;

● łatwa do odwołania – proces odwołania zgody na przekazywanie informacji marketingowych nie może być bardziej skomplikowany niż proces pozyskania zgody; ponadto odwołanie zgody nie może się wiązać z żadnymi opłatami;

● utrwalona – przedsiębiorca musi dysponować dowodem na to, że konsument wyraził zgodę na przekazywanie mu informacji marketingowych;

● oddzielona od innych zgód – wyrażenie zgody na przekazywanie informacji handlowych nie może być związane z innymi zgodami czy akceptacją regulaminu przedstawionego przez przedsiębiorcę.

Zapis między paragrafami nie wystarczy

Użytkownik otrzymuje niechciany spam w związku z rejestracją w sklepie internetowym. Firma tłumaczy się, że założenie konta w ich sklepie wiąże się z akceptacją regulaminu, a jeden z paragrafów stanowił, iż użytkownik wyraża zgodę na wykorzystywanie podanych przez niego danych do celów marketingu bezpośredniego.

Taki sposób postępowania jest nieprawidłowy. Przedsiębiorca, aby wypełnić ustawowy wymóg, powinien w oddzielnym, bez trudu dostrzegalnym miejscu poinformować o chęci przedstawiania ofert klientowi. Zgoda nie może być ukryta wśród setek paragrafów ani być dorozumiana poprzez brak sprzeciwu użytkownika w efekcie np. użytkowania danej strony internetowej.

Niezbędna łatwość wycofania

Przedsiębiorca musi zadbać również o to, aby konsument mógł wycofać zgodę na wykorzystanie danych do celów marketingu bezpośredniego. Jednocześnie istotne jest to, by wycofanie zgody było równie proste jak jej wyrażenie

Inna ważna kwestia to nałożenie na przedsiębiorców wymogu prostego wycofania zgody przez klienta, dodatkowo bez ponoszenia opłat.

Niedopuszczalna jest praktyka, kiedy operator lekceważy żądanie abonenta, aby więcej do niego nie telefonować z kolejnymi ofertami.

Tak samo przedsiębiorca nie może wprowadzać wymogu wycofania zgody na wykorzystywanie danych do celów marketingu bezpośredniego tylko w formie wysłania na wskazany adres listu poleconego. Przesłanie takiego listu wiąże się bowiem i z pewną trudnością, i z koniecznością poniesienia opłaty. PRZYKŁAD 2

Link ułatwiający wyrejestrowanie

Przedsiębiorca rozsyła ofertę marketingową pocztą elektroniczną. W takiej sytuacji w treści e-maila powinna pojawić się informacja i widoczny link, dzięki któremu użytkownik szybko wyrejestruje się z bazy danych wykorzystywanej do celów marketingowych przedsiębiorcy.

UOKiK złapał wiatr w żagle

Opisywana uchwała Sądu Najwyższego może mieć również ogromne znaczenie dla praktyki stosowanej przez UOKiK przy ocenie, czy dany przedsiębiorca dopuścił się zbiorowego naruszenia praw konsumentów

Skoro bowiem odpowiedzialność w rozumieniu prawa telekomunikacyjnego spoczywa na zlecającym, to nie ma powodu, aby było inaczej przy rozważaniu konsekwencji za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów.

Kara nr 2

Nie tylko prezesowi UKE nie spodobała się loteria T-Mobile. Za zorganizowanie loterii „Czy stałeś się dzisiaj milionerem?” karę na T-Mobile Polska (wówczas PTC) nałożył 30 grudnia 2011 r. także prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (decyzja nr RWA–32/2011).

Urząd wyjaśnił, że wpłynęło do niego kilkaset skarg konsumentów. Większość osób nie zdawała sobie w ogóle sprawy z tego, że wzięli udział w konkursie. Z zawiadomień wynika, że o udziale w loterii i związanych z tym kosztami dowiadywali się dopiero po dostarczeniu rachunku telefonicznego. Wątpliwości prezesa UOKiK wzbudziła treść wiadomości zachęcających do udziału w loterii, które otrzymywali abonenci. Przykładowo: „ERA: Czas odmienić Twoje życie! Możesz wygrać milion złotych dzisiaj od ERY! Wyślij za darmo TAK na 8007! SMSy na 8007 są darmowe! Reg: 100m.era.pl 4,88zł/dzień”. W praktyce ci, którzy odesłali na wskazany numer wiadomość, aktywowali usługę, w ramach której otrzymywali codziennie wysoko płatną wiadomość (naliczano opłatę w wysokości 4,88 zł dziennie).

W ocenie UOKiK informacje przekazywane abonentom sugerowały, że zgłoszenie abonenta dotyczy wyłącznie udziału w loterii przez jeden dzień, a nie na stałe, aż do odwołania usługi. Przekaz zawarty w wiadomościach o konkursie był więc nieczytelny i niezrozumiały dla przeciętnego konsumenta. W efekcie skończyło się na karze w wysokości ponad 21 mln zł nałożonej na przedsiębiorcę.

Teoretycznie kary nakładane przez prezesów UOKiK oraz UKE są od siebie niezależne. Widać zresztą, że T-Mobile Polska zostało ukarane za dwie kwestie: przez prezesa UKE za przesyłanie korespondencji bez zgody odbiorców, przez prezesa UOKiK zaś za wprowadzenie konsumentów w błąd.

Argument przy ocenie naruszenia

Jednak ostatnia uchwała Sądu Najwyższego może mieć również ogromne znaczenie dla praktyki stosowanej przy ocenie, czy dany przedsiębiorca dopuścił się zbiorowego naruszenia praw konsumentów. Gdyby bowiem SN stwierdził, że przedsiębiorca telekomunikacyjny nie ponosi odpowiedzialności za naruszenie, gdyż jedynie zlecił działanie niezgodne z prawem, można by przypuszczać, że analogicznie dyskusyjna byłaby odpowiedzialność przedsiębiorcy zlecającego w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.). Stało się jednak inaczej, w związku z czym prezes UOKiK ma dodatkowy argument. Skoro bowiem odpowiedzialność w rozumieniu prawa telekomunikacyjnego spoczywa na zlecającym, to nie ma powodu, aby było inaczej przy rozważaniu konsekwencji za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów.

UKE karał nie tylko T-Mobile

Orange: kara za proponowanie loterii bez wymaganej zgody

W 2012 r. firma używała automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego, polegającego na wysłaniu komunikatów tekstowych SMS. „Loteria Orange” została wysłana do 8 mln abonentów spółki Polska Telefonia Komórkowa Centertel (PTK), która była operatorem sieci Orange. UKE nałożyło karę 5 mln zł za niewypełnienie obowiązku uzyskania zgody na przesyłanie ofert marketingowych. Uwzględnił też szkody, jakie ponieśli użytkownicy, którzy nieświadomie przystąpili do loterii, narażając się na wysokie koszty z tym związane.

Telekomunikacja dla Domu

W 2015 r. spółka Telekomunikacja dla Domu pobierała od konsumentów opłatę wyrównawczą za wypowiedzenie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych jeszcze przed rozpoczęciem korzystania z usługi. Ponadto naruszała postanowienia art. 172 prawa telekomunikacyjnego, wykonując połączenia telefoniczne bez zgody konsumentów, w trakcie których oferowane były usługi świadczone przez firmę oraz uzgadniany był termin wizyty przedstawiciela. UKE postanowiło za przewinienia nałożyć dwie kary, łącznie wynoszące 58,21 tys. zł.

Cios dla branży telemarketingowej

Konsekwencją orzeczenia SN może być spadek liczby zleceń dla telemarketerów z zewnętrznych firm. Telekomy mogą bowiem chcieć od teraz korzystać jedynie z własnych systemów do przedstawiania ofert marketingowych

Po wejściu w życie ustawy o prawach konsumenta (Dz.U. z 2014 r. poz. 827 ze zm.) media i prawnicy przepowiadali koniec telemarketingu. Eksperci mówili zaś o masowych zwolnieniach – pracę miało stracić nawet 10 tys. osób.

W rzeczywistości brak jednolitego orzecznictwa sądów i urzędów w zakresie stosowania nowych przepisów przez długi czas dawał pole do popisu dla kreatywnych przedsiębiorców z branży telemarketingowej. Przykładowo niektóre firmy uważały, że mogą wykorzystać posiadane kontakty już po rozpoczęciu rozmowy z potencjalnym klientem, czyli tuż przed przystąpieniem do prezentacji oferty marketingowej. Wykorzystywano przy tym kontakty przekazywane przez zleceniodawcę, a zdobyte z racji tego, że użytkownik wyraził zgodę na użycie swojego numeru telefonu bądź adresu e-mail w celach marketingowych.

Brak odpowiedniego orzecznictwa sądowego dawał do tej pory możliwość interpretacji, że nie należy mieć odrębnej zgody na wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, których dane konsument przekazał. Takiego wymogu nie wprowadzała żadna dyrektywa konsumencka ani dyrektywa 2002/58 o prywatności i łączności elektronicznej.

Jednak pomimo kontrowersji takie działanie w ocenie UKE było niezgodne z prawem. I nowa uchwała Sądu Najwyższego rozwiała te wątpliwości. Odpowiedzialność za brak zgody na wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego została bowiem przeniesiona na przedsiębiorców zlecających. Na nich będą też nakładane kary za użycie automatycznych systemów wywołujących bez zgód użytkowników.

Czy będzie to miało wpływ dla branży marketingowej? Owszem, może się to przełożyć się na drastyczne spadki liczby zleceń dla telemarketerów z zewnętrznych firm. Telekomy mogą bowiem chcieć od teraz korzystać jedynie z własnych systemów do przedstawiania ofert marketingowych.

Stare praktyki w nowej rzeczywistości prawnej

Firmy telemarketingowe zmuszone będą do przebudowy swoich strategii działania.

Do tej pory kontrowersyjnym, lecz bardzo wygodnym rozwiązaniem było przekazywanie przez zleceniodawcę własnej bazy kontaktów do osób, które mogą potencjalnie być zainteresowane daną ofertą lub aktywnie korzystały z innych propozycji w przeszłości. To właśnie dlatego wiele firm odmówiło nam komentarza w sprawie nadchodzących zmian w działaniach rynkowych przedsiębiorców telemarketingowych. Otóż od jednej z nich dowiedzieliśmy się nieoficjalnie, że przedstawiciele branży obawiają się, że mogą trafić na celownik GIODO z powodu korzystania z przekazywanych między firmami, nierejestrowanych baz kontaktów. Takie listy często wpisywane są do własnych, częściowo płatnych CRM-ów, które są praktycznie niezabezpieczone przed wyciekiem. Nowe orzecznictwo może ukrócić taki swoisty recykling kontaktów, ponieważ każdy klient świadomy swoich praw może zasłonić się nowym przepisem dotyczącym braku zgody na przedstawienie oferty.

Nowe wyzwania

Przedsiębiorcy przyjmujący zlecenia marketingowe będą zatem musieli tworzyć własne bazy kontaktów. I największym wyzwaniem będzie zdobycie takich zgód użytkowników.

Niektóre firmy marketingowe już teraz organizują zespoły terenowe, zajmujące się rekrutowaniem osób, które wyrażają zgodę na otrzymanie reklam (za co otrzymają np. rabaty bądź bonusy). Jest to jednak rozwiązanie droższe, bardziej czasochłonne i często mało skuteczne – bo ludzie mogą podawać nieprawdziwe dane kontaktowe. Trudno też mówić o porównywalnej skali przedsięwzięcia, zwłaszcza jeżeli chodzi o duże firmy telemarketingowe. Jak wskazał Sąd Najwyższy, firmie Upstream byłoby bardzo trudno wykonać akcję celowaną w 1,7 mln użytkowników sieci PTC.

W innym wariancie pozyskiwania zgód konsument musi samodzielnie trafić na stronę internetową lub formularz, gdzie wyrazi świadomą zgodę na proceder przysyłania ofert.

Specjaliści zalecają przygotowanie atrakcyjnej strony internetowej i umieszczanie reklam na innych portalach, które przyciągną konsumenta zainteresowanego daną usługą. Nie bez znaczenia jest także pozycjonowanie strony internetowej w wyszukiwarce (jak np. Google), zatem warto wykorzystać w tym zakresie specjalistów do spraw pozycjonowania stron. Należy jednak pamiętać, że nawet jeśli uda się uzyskać zgodę konsumenta na przesyłanie ofert, trzeba dać mu możliwość łatwego i wolnego od opłat wycofania swojej zgody.

I choć całe orzecznictwo SN w teorii powinno znacząco utrudnić pracę telemarketerom, specjaliści z branży uważają, że dopiero praktyka pokaże, czy przedsiębiorcy odnajdą się w nowym porządku prawnym.

Może się też okazać, że firmy telekomunikacyjne wciąż będą chciały korzystać z tańszego rozwiązania outsourcingu usług marketingowych. W tym celu mogą skonstruować nowy szablon umowy z konsumentami, który obejdzie w sprytny sposób postanowienia SN. Albo też będą zawierać innego rodzaju umowy ze zleceniobiorcami, np. wypożyczając ich infrastrukturę bądź systemy informatyczne do przeprowadzenia akcji.

WAŻNE Jeżeli udzielana zgoda ma być przekazana drogą elektroniczną, to użytkownik musi świadomym działaniem potwierdzić swoją wolę, np. poprzez zaznaczenie specjalnego pola, w którym zgadza się na przesłanie oferty.

!Firmy telemarketingowe obawiają się, że przekazując między sobą nierejestrowane bazy kontaktów, mogą trafić na celownik GIODO.

Jak sądy oceniały złe praktyki

Interpretacje przepisów zmieniały się na przestrzeni lat. Przedsiębiorcy wyszukiwali luki. Jednak nie zawsze wychodzili na tym dobrze

Jak wiele zmieniło się w prawie telekomunikacyjnym, widać, gdy prześledzimy najbardziej głośne spory pomiędzy firmami, które poszukiwały sposobów na ominięcie prawa, a regulatorem rynku.

Z (innej) telekomunikacji

Kilkanaście lat temu głośna była sprawa Tele2 Polska Sp. z o.o., na którą w 2006 r. nałożona została przez UKE kara 1 mln zł za naruszenie obowiązków informacyjnych. Firma prowadziła kontrowersyjną działalność od 2002 r. przez cztery lata praktycznie bezkarnie. Zarzucono firmie wiele nadużyć i nieetycznych zachowań. Przykładowo, telemarketerzy Tele2 nie informowali rozmówcy, w czyim imieniu prowadzą rozmowę. Przedstawiali się jako dzwoniący z „telekomunikacji”, co mogło wprowadzać rozmówcę w błąd, że dzwoniący jest pracownikiem Telekomunikacji Polskiej, czyli spółki, z którą łączy go już umowa. Ponadto nie informowano abonenta o zamiarze przeprowadzenia rozmowy telefonicznej w celu zawarcia umowy. Zdarzało się, że partnerzy Tele2 umyślnie wycinali z nagrań rozmów elementy, które mogłyby służyć jako dowód poświadczający brak woli zawarcia umowy przez rozmówcę. Wprowadzano w błąd rozmówców, twierdząc, że zgoda na podanie adresu zamieszkania wiąże się jedynie z potwierdzeniem chęci uzyskania materiałów promocyjnych. W rzeczywistości w momencie pokwitowania materiałów klient nieświadomie podpisywał zgodę na dokonanie zmiany dostawcy usług.

Tele2 broniło się przed zarzutami, wskazując, że ze względu na skalę prowadzonej działalności nie sposób było całkowicie uniknąć przypadków nieuczciwości wśród przedstawicieli handlowych zatrudnionych przez siebie podwykonawców. Rzecz w tym, że ci potrafili nawet fałszować podpisy klientów na umowach na preselekcję w celu wyłudzenia od Tele2 wynagrodzenia za zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych.

Cała sprawa odbiła się szerokim echem. Z jednej strony pokazała, jak niewłaściwych praktyk potrafią dopuszczać się wolnorynkowe przedsiębiorstwa. Z drugiej strony – wysoka kara zadziałała odstraszająco na innych przedsiębiorców.

Numery kont w bezprawnej kolekcji

Od tamtej pory zdarzały się też jeszcze inne przypadki ukarania firm dopuszczających się nienależytej staranności w swoich działaniach lub nierespektujących przepisów o ochronie danych osobowych. Przykładem jest sprawa Vectry SA, którą w 2012 r. UKE ukarało 200 tys. zł kary. Główne zarzuty urzędu wobec firmy dotyczyły naruszeń związanych z niedopełnieniem przez spółkę obowiązku uzyskania zgody osoby fizycznej na przetwarzanie danych użytkownika usług telekomunikacyjnych. W szczególności chodziło o numer rachunku bankowego lub karty płatniczej, adres korespondencyjny użytkownika innego niż adres miejsca stałego zameldowania, a także adres poczty elektronicznej oraz numerów telefonów kontaktowych.

Recydywiści są i tutaj

Jednak prawdziwym recydywistą, jeżeli chodzi o niewłaściwe praktyki konsumenckie, była wrocławska spółka Polska Telefonia Stacjonarna (PTS). W 2014 r. UKE nałożył na nią karę 497 tys. zł za naruszenie obowiązków informacyjnych w stosunku do użytkowników końcowych. Firma naruszyła art. 56 ust. 5 prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 56 ust. 3 poprzez odsyłanie w treści stosowanych wzorców umownych do postanowień regulaminu świadczenia usług, które to postanowienia obligatoryjnie powinny być uregulowane w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Nie zamieszczano też w treści stosowanych wzorców umów elementów, które obligatoryjnie powinny zostać zamieszczone w treści. A ta celowo była skonstruowana tak, żeby była niejasna, niezrozumiała, a jej przepisy – trudne do znalezienia.

To nie wszystko. PTS pobierało od abonentów opłaty wyrównawcze z tytułu rozwiązania umowy zawartej na czas określony jeszcze przed rozpoczęciem świadczenia usług przez spółkę. UKE miało również zarzuty dotyczące zbyt długich umów z abonentami (czas określony dłuższy niż 24 miesiące) oraz ograniczenia klientom prawa do wyboru dostawcy usług poprzez zobowiązanie ich do korzystania z numeru prefiks, udostępnionego przez PTS.

Spółka nie wzięła sobie do serca sankcji urzędu, ponieważ wkrótce rozpoczęła kolejne niezgodne z prawem działania. To dlatego w 2015 r. UOKiK nałożył na spółkę karę w wysokości 350 tys. zł. Tym razem firma sugerowała klientom, że reprezentuje ich dotychczasowego operatora. Proponowała im podpisanie umowy rzekomo przedłużającej dotychczasową. Po fakcie abonenci dowiadywali się, że zawarli nową umowę z inną firmą. Jednak nie tylko operatorzy telekomunikacyjni mają na sumieniu niewłaściwe praktyki.

WAŻNE Za naruszenie art. 56 ust. 5 prawa telekomunikacyjnego poprzez odsyłanie w treści stosowanych wzorców umownych do postanowień regulaminu świadczenia usług Polska Telefonia Stacjonarna musiała zapłacić karę 497 tys. zł.

! Eksperci uważają, że to właśnie liczne nieprawidłowości podczas docierania do klientów z ofertami marketingowymi powodowały, że orzecznictwo sądowe stawało się coraz bardziej restrykcyjne.