Subskrybuj nas na Youtube
Poślizg czasowy w realizacji kilku usług w przeszłości nie oznacza, że firma musi być automatycznie wykluczana z postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
TEZA Jedynie przedsiębiorcy, którzy dopuścili się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, muszą być eliminowani z postępowań o zamówienia publiczne. Zapłata kar umownych przy realizacji wcześniejszych zleceń nie stanowi wystarczającej ku temu przesłanki.
STAN FAKTYCZNY Przetarg dotyczył bieżącego utrzymania miejskich sygnalizacji świetlnych. Zamawiający wymagał, by wykonawcy zrealizowali wcześniej podobne usługi o łącznej wartości co najmniej 1,2 mln zł. Mieli przedstawić dowody potwierdzające ich należyte wykonanie, chyba że umowy dotyczyłyby zleceń realizowanych na rzecz samego organizatora przetargu. Te nie wymagały potwierdzenia.
Zamawiający zastrzegł w specyfikacji, że wykluczy z postępowania wykonawców, którzy w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonali należycie zamówienia.
Najkorzystniejszą ofertę złożyła firma, która już realizowała podobne usługi dla organizatora przetargu. Zdaniem konkurencyjnego przedsiębiorcy, który wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, powinna zostać wykluczona, gdyż wcześniejszą umowę wykonywała w sposób nienależyty, o czym świadczą nakładane na nią przez zamawiającego kary umowne.
UZASADNIENIE Problem sprowadzał się do interpretacji art. 24 ust. 2a ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Obowiązuje on od 19 października 2014 r., kiedy to zastąpił dwa inne przepisy o wykluczaniu wykonawców. Mowa o art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 1a ustawy p.z.p. Zgodnie z obowiązującym art. 24 ust. 2a p.z.p. z przetargu wyklucza się wykonawcę, który „w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie”. Zdaniem przedsiębiorcy składającego odwołanie, skoro firma płaciła wcześniej kary umowne, to przyznawała się do nienależytego wykonania zamówienia.
KIO nie podzieliła tej argumentacji. Podkreśliła, że obowiązujący od ponad roku przepis wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, w szczególności niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Jego celem jest wyeliminowanie z przetargu wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z nimi narażałaby zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany przeciwko wykonawcom, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali.
Skład orzekający zauważył, że omawiany przepis odwołuje się do nienależytego wykonania umowy, które ma charakter kwalifikowany. Nie każde uchybienie w realizacji kontraktu może więc stanowić przesłankę do wykluczenia przedsiębiorcy. Chodzi wyłącznie o takie nieprawidłowości, które w zasadniczy sposób zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa.
Wskazane w odwołaniu kary umowne dotyczyły opóźnień w usunięciu trzech awarii sygnalizacji świetlnych. W dwóch przypadkach chodziło o półgodzinną zwłokę, w jednym wyniosła ona cztery dni. Zdaniem KIO trzech opóźnień, na ponad 1000 zrealizowanych napraw, nie można uznać za naruszenie na tyle poważne, by dyskwalifikowało z kolejnych przetargów. Jakkolwiek uchybienia w realizacji umowy wystąpiły, to w odniesieniu do całego zamówienia należy je uznać po pierwsze za incydentalne, po drugie za nieznaczne. Stosowanie w takich sytuacjach art. 24 ust. 2a p.z.p. prowadziłoby do wypaczenia celu tego przepisu i do nieuzasadnionego masowego wykluczania wykonawców. W praktyce bowiem niewiele umów jest realizowanych bez żadnych, chociażby drobnych uchybień.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 116/16
KOMENTARZ EKSPERTA
/>
Dobrze, że KIO uznało, że zapłata niskich kar umownych za drobne w sumie przewinienia nie stanowi przejawu „zasadniczego”, „kwalifikowanego” nienależytego wykonywania umowy. Problem ten często spotykaliśmy przy samym udzielaniu referencji przez zamawiających. Trafiali do mnie klienci, którym jakiś zamawiający, po trzech latach udanej realizacji wielomilionowej umowy, odmawiał wystawienia referencji z uwagi na wcześniejszą zapłatę drobnych kar umownych, np. za jednodniowe spóźnienie jednej z kilkudziesięciu dostaw. Może teraz będzie łatwiej, bo KIO potwierdziło przesłanie kodeksu cywilnego, że nie każda zapłata kar umownych oznacza negatywną ocenę wykonywania umowy, patrząc od strony całokształtu zobowiązania.