Subskrybuj nas na Youtube
Firma, która chce bronić swojej oferty, musi bacznie śledzić ruchy konkurencji. Ta może bowiem w odwołaniu zgłosić odrębne zarzuty, które zakończą się eliminacją z przetargu.
/>
TEZA To, że zamawiający odrzucił ofertę z jednego powodu, nie oznacza, że konkurent nie znajdzie ich więcej. Jeśli zgłosi je w odwołaniu, a firma nie przystąpi do postępowania odwoławczego, to ostatecznie utraci szanse na podważenie wyniku przetargu.
STAN FAKTYCZNY Przetarg dotyczył dostawy sprzętu komputerowego. Został ogłoszony po dniu 4 maja 2015 r., kiedy to weszła w życie zmiana ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 605), która rozszerzyła procedurę tzw. odwróconego VAT. Nowelizacja ta zmieniła jednocześnie art. 91 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015 r., poz. 2164 ze zm.). Zgodnie z nowym brzmieniem wykonawca, składając ofertę, musi poinformować zamawiającego o tym, że ten będzie miał obowiązek odprowadzić podatek i wskazać towar czy usługi, których to będzie dotyczyć.
Jedna z firm, które złożyły oferty, nie podała informacji dotyczących odwróconego VAT, nie wyszczególniła też, jakich urządzeń on dotyczy. Dlatego też zamawiający odrzucił jej ofertę. W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej firma przekonywała, że nie miał do tego prawa. Powinien albo zażądać wyjaśnień, albo wręcz samodzielnie naprawić braki, poprawiając je jako oczywistą omyłkę pisarską lub też nieistotną omyłkę powodującą niezgodność ze specyfikacją. Jednocześnie wykonawca podważał też poprawność zwycięskiej oferty.
UZASADNIENIE Skład orzekający uznał, że firma, składając odwołanie, nie ma legitymacji czynnej. Okazało się bowiem, że zwycięski wykonawca, mimo odrzucenia oferty konkurenta, wniósł odwołanie, w którym domagał się tego samego, ale z innych powodów. Wskazał w nim m.in. na niezgodności oferty (odrzuconej) ze specyfikacją. Zamawiający uwzględnił te zarzuty w całości. Zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych powinien więc wykonać czynność, której domagał się odwołujący, a więc odrzucić ofertę (niejako po raz wtóry).
Firma, która złożyła odrzuconą ofertę, nie przystąpiła do tego postępowania odwoławczego, a to oznaczało, że straciła możliwość podważenia zarzutów. Stosownie do art. 186 ust. 6 ustawy nie mogła również następnie podważać czynności zamawiającego dokonanych w związku z uwzględnieniem przez niego odwołania. Straciła legitymację czynną także w postępowaniu toczącym się na skutek jej własnego odwołania.
KIO zwróciła uwagę, że nawet gdyby zostało ono uwzględnione, to oferta i tak jest już ostatecznie odrzucona z innych powodów. Wykonawcy nie przysługują już środki ochrony prawnej na decyzje podjęte w postępowaniu odwoławczym, do którego nie przystąpił. Mówiąc wprost – ostatecznie stracił szanse na zdobycie zamówienia.
Mimo to skład orzekający odniósł się do meritum odwołania. Uznał jednak, że i tak nie mógłby go uwzględnić. Jego zdaniem zamawiający słusznie odrzucił ofertę, w której nie zawarto informacji o odwróconym VAT.
Sam odwołujący przyznał, że nie załączył do oferty stosownego oświadczenia, które informowałoby zamawiającego o tym, czy wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego w zakresie rozliczenia podatku VAT. Utrzymywał jedynie, że błąd ten może być konwalidowany. Izba zaś nie zgodziła się z tym stanowiskiem.
Braków w ofercie nie da się też naprawić poprzez poprawienie. Nie stanowią one bowiem oczywistej omyłki pisarskiej. Nie mogą też być zakwalifikowane jako inna omyłka polegająca na niezgodności ze specyfikacją, gdyż chodzi o brak informacji, których złożenia wymagają przepisy ustawowe. Jest to więc niezgodność z ustawą.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2422/15
KOMENTARZ EKSPERTA
Trudno nie zgodzić się z tym wyrokiem. Odwołujący zapewne przez pomyłkę, a może z braku wiedzy, przeoczył udział w innym postępowaniu odwoławczym. W rezultacie uwzględnienie odwołania przez zamawiającego stało się ostateczne. W tej sytuacji zajmowanie się przez Krajową Izbę Odwoławczą oceną odwołania prawomocnie odrzuconego wykonawcy było bezzasadne.
Pamiętajmy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem o charakterze śledczym czy kontrolnym, taki jak np. prokuratura czy Najwyższa Izba Kontroli. Celem Krajowej Izby Odwoławczej nie jest abstrakcyjna i ogólna weryfikacja poprawności rozstrzygnięć zamawiających. Krajowa Izba Odwoławcza ma za zadanie zbadać konkretne zarzuty. Jednak podstawowym i niezbędnym warunkiem, aby merytoryczne orzekanie KIO miało sens, jest wpływ wyroku w sprawie konkretnego odwołania na wynik postępowania w stosunku do konkretnego odwołującego. I dlatego rozstrzyganie zasadności tego odwołania byłoby stratą czasu. Wynika to przede wszystkim ze strukturalnego celu powołania Krajowej Izby Odwoławczej w przepisach o zamówieniach publicznych.