Subskrybuj nas na Youtube
Główny inspektor farmaceutyczny po wyroku WSA zapowiada działania ograniczające nadmierny rozwój sieci handlujących lekami. Ich właściciele zamierzają się domagać odszkodowań
/>
/>
Inspekcja farmaceutyczna dostała oręż w walce z największymi sieciami aptecznymi, które omijają przepisy zabraniające posiadania więcej niż 1 proc. liczby aptek w województwie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał ostatnio (w wyroku z sygn. akt VI SA/Wa 399/15), że jeśli przedsiębiorca przekracza dopuszczalny limit, należy mu cofnąć zezwolenie na część placówek.
GIF będzie zamykać
– Wyrok to dla nas cenna wskazówka – mówi Paweł Trzciński, rzecznik głównego inspektora farmaceutycznego (GIF). I dodaje, że inspekcja już podejmuje działania zmierzające do przestrzegania prawa przez wszystkich przedsiębiorców. Stosowana przez nią interpretacja art. 99 ust. 3 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej p.f.) znalazła bowiem uznanie WSA.
To właśnie interpretacja tego przepisu nastręcza problemów i prawnikom, i farmaceutom. Artykuł 99 ust. 3 p.f. stanowi, że nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot ubiegający się o nie prowadzi już na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych bądź jeśli czynią to podmioty przez niego kontrolowane. Przez ponad 10 lat urzędnicy nie zwracali specjalnej uwagi na tę regulację. W ostatnim czasie jednak inspektorzy farmaceutyczni wytoczyli krucjatę przeciwko biznesowi skupiającemu w swych rękach zbyt duże udziały w rynku. Pojawił się jednak problem prawny: czy przedsiębiorcom, którzy mają zbyt wiele placówek, można nakazać zamknięcie aptek, które wykraczają ponad limit. Sieci apteczne uważają, że nie można, gdyż wtedy poniosłyby w praktyce odpowiedzialność za błędne decyzje urzędników, którzy do tej pory problemu nie robili. Poza tym przepis wskazuje jedynie, „komu zezwolenia nie należy wydać”, a nie „komu trzeba je cofnąć”.
WSA w Warszawie w niedawnym orzeczeniu jednak tej argumentacji nie podzielił. Sąd stwierdził, że art. 99 ust. 3 nie można rozpatrywać w oderwaniu od art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f. A ten ostatni stanowi, że organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Jeśli przedsiębiorca posiada zbyt wiele placówek, to nie spełnia warunków określonych w ustawie. To oznacza, że apteki ponad limit powinny zostać zamknięte.
Szansa dla drobnych przedsiębiorców
Wyrok cieszy przedsiębiorców prowadzących rodzinne apteki. Bo sieci wypierają je stopniowo z rynku (dziś mają już 50 proc. udziałów w sprzedaży). Naczelna Izba Aptekarska podkreśla, że głównym celem art. 99 ust. 3 ustawy jest przeciwdziałanie monopolizacji rynku. A każde przekroczenie jednoprocentowego progu jest ze szkodą i dla farmaceutów, i dla pacjentów.
– Obowiązujące przepisy jednoznacznie określają wielkość dozwolonej koncentracji na polu obrotu detalicznego produktem leczniczym – potwierdza dr Marek Jędrzejczak, wiceprezes Naczelnej Rady Aptekarskiej.
Obrońcy interesów sieci aptecznych już teraz wskazują, że jeśli władza zacznie stosować restrykcyjną dla przedsiębiorców interpretację przepisów, to państwo będzie musiało liczyć się z odpowiedzialnością odszkodowawczą sięgającą nawet 2 mld zł
Pójdą po odszkodowania
Zdaniem dr Dobrawy Biadun z Konfederacji Lewiatan naganną praktyką jest zmiana interpretacji przepisu po 10 latach na niekorzyść biznesu. – Jeśli przepis faktycznie przez 10 lat był niewłaściwy, to należy go zmienić i pokazać adresatom normy, jak powinien brzmieć. I dopiero od czasu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości podejmować działania wywołujące daleko idące skutki – wskazuje prawniczka.
Może nawet dojść do sytuacji, że zamykać placówki będą zmuszeni ci, którzy obecnie nie przekraczają limitów. Jeśli bowiem na danym terenie konkurencja zamknie kilka placówek, to udział pozostałych przedsiębiorców działających na rynku się zmieni i może się okazać, że któryś zacznie przekraczać próg.
Marcin Piskorski, prezes Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET, który skupia sieci apteczne, zwraca uwagę, że orzeczenie WSA jest nieprawomocne i ostateczne rozstrzygnięcie podejmie Naczelny Sąd Administracyjny. Zapowiada, że gdyby sądy zaczęły interpretować art. 99 p.f. niekorzystnie dla biznesu, Skarb Państwa powinien się liczyć z roszczeniami odszkodowawczymi.
– Koszt założenia własnej apteki to na starcie wydatek ok. 300 tys. zł. Do tego dochodzą wieloletnie umowy najmu lokali, zakupu sprzętu, zatrudnienia personelu. Szacuje się, że musiałoby zostać zamkniętych od kilkuset do nawet 1400 aptek. To zaś generowałoby straty na poziomie ok. 2 mld zł – wylicza Piskorski. Nie zgadza się z tym Sylwester Majewski, radca prawny z Okręgowej Izby Aptekarskiej w Warszawie.
– Sieci mogłyby wystąpić o odszkodowania, gdyby uzyskiwały zezwolenia od GIF w sytuacji, gdy przekraczają limit 1 proc. na terenie województwa. To świadczyłoby o nienależytym wykonywaniu zadań przez organy Inspekcji Farmaceutycznej – tłumaczy. Jednak przeważnie do przekroczenia dozwolonej ilości aptek w województwie dochodzi w sposób wtórny, tj. poprzez łącznie się w spółki i tym samym przejmowanie zezwoleń innych podmiotów. To działanie nie pozwala przypisać odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbowi Państwa – uważa Majewski.
OPINIE EKSPERTÓW
Wyrok WSA jest przełomowy. Do tej pory na rynku mieliśmy do czynienia z silnym trendem koncentracji. WSA zaś zmiażdżył to jednym wyrokiem – o ile ostanie się on w wyższej instancji.
Sieci aptek, które polemizują z tym wyrokiem, bagatelizują najważniejszą podstawę prawną cofania zezwoleń, czyli art. 37ap p.f., który mówi wprost, że jeśli przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, to zezwolenie musi mu być cofnięte. Argumentacja, że przez 10 lat organy państwowe nic z tym nie robiły, jest niewłaściwa. Jeśli mnie przez 10 lat nie złapie policja za przekraczanie prędkości, to nie popełniłem wykroczenia? Prawo nie było egzekwowane, ponieważ apteki składały oświadczenia o nieprzekraczaniu 1 proc., po czym łączyły się w spółki. Inspektor farmaceutyczny nie mógł o tym wiedzieć.
Pamiętajmy, że o zamknięciu aptek będzie decydował wojewódzki inspektor farmaceutyczny. Właściciel dostanie wybór, z których aptek zdecyduje się zrezygnować, oraz odpowiednio długi czas na dostosowanie się do przepisów. Sieci twierdzą, że będą musiały likwidować apteki – to nieprawda. Przeciwieństwem zakupu jest sprzedaż, a nie likwidacja. Nie mogą też mówić, że nie wiedziały o przepisie. Zatem nie mogą mieć roszczeń wobec Skarbu Państwa.
Na tę chwilę ok. dziesięciu decyzji inspektorów farmaceutycznych jest podtrzymanych, więc jeśli GIF nie zmieni zdania, zezwolenia będą cofane.
Artykuł 99 ust. 3 p.f. nie zawiera treści będącej normą kompetencyjną, która legitymowałaby organy inspekcji farmaceutycznej do cofania zezwoleń na prowadzenie apteki. Literalne brzmienie przepisu mówi jedynie o niewydawaniu zezwoleń w przypadku spełnienia przesłanki koncentracji. Trzeba mieć na względzie fundamentalną zasadę granicy działalności organów władzy, wyrażoną w art. 10 Konstytucji RP, że organy władzy państwowej powinny działać na podstawie i w granicach prawa. Wnioskowanie, że powyższy przepis pozwala na cofanie zezwolenia, byłoby zbyt daleko idącą wykładnią, która w konsekwencji byłaby przekroczeniem litery prawa. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie się wypowiadał, że normy kompetencyjne winny być wyrażone wprost, zgodnie z zasadą jasności prawa, oraz winny być poddawane ścisłej wykładni.
Cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 99 ust. 3 p.f. nie tylko byłoby działaniem niezgodnym z przepisami prawa, lecz także stanowiłoby przesłankę do dochodzenia przez przedsiębiorcę odszkodowania od Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej (art. 417 par. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny; t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.).