Subskrybuj nas na Youtube
Gwarancja ubezpieczeniowa lub bankowa musi być wystawiona na wszystkich członków konsorcjum – wynika z linii orzeczniczej, która zaczęła się kształtować w Krajowej Izbie Odwoławczej.
/>
W przetargach, zwłaszcza dotyczących największych zamówień, firmy często nie składają samodzielnych ofert, tylko tworzą konsorcja z partnerami. Przepisy regulujące zasady wspólnego ubiegania się o zamówienie są jednak lakoniczne i ograniczają się do nakazu ustanowienia pełnomocnika. Artykuł 23 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wprowadza zaś ogólną regułę, zgodnie z którą przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjum.
Wspólne złożenie oferty rodzi problemy interpretacyjne. Jeden z nich dotyczy wadium. Jeśli konsorcjum po prostu wpłaca pieniądze, to wszystko jest jasne. Jednak w dużych przetargach, gdzie wadium nierzadko liczy się w setkach tysięcy czy milionach złotych, wykonawcy najczęściej przedkładają gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe. I wciąż trwa spór, na kogo powinny być wystawione: czy wystarczy, że na jednego z członków konsorcjum, zazwyczaj lidera, czy też na każdego z nich? Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się ewoluować w stronę tego drugiego poglądu. W ostatnich miesiącach zapadły trzy wyroki opowiadające się za taką interpretacją. Najnowszy – ze względu na wagę problemu – w poszerzonym składzie orzekającym.
– Wyrok ten aspiruje do rangi wyroku wiodącego, czyli wyznaczającego stanowisko izby wobec problemu wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej przez konsorcjum. Takim aspiracjom należy przyklasnąć. Rozbieżne orzecznictwo KIO znacznie utrudnia funkcjonowanie systemu zamówień publicznych – komentuje dr Maciej Lubiszewski, kierownik studiów podyplomowych prawa zamówień publicznych na Uniwersytecie Warmińsko-Mazurskiego.
Niebawem powinno się także okazać, co na ten temat sądzą sądy powszechne, do których zarówno Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jak i Urząd Zamówień Publicznych złożyli skargi na orzeczenie KIO.
Pełna egzekwowalność
Dotyczyło ono przetargu na zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Góry Kalwarii. GDDKiA wybrała w nim ofertę konsorcjum składającego się z dwóch firm. Odwołanie przeciwko tej decyzji złożyło konkurencyjne konsorcjum, które dowodziło, że rywale powinni zostać wykluczeni z przetargu z powodu niewniesienia wadium. Złożona przez nich gwarancja bankowa została bowiem wystawiona wyłącznie na jednego z partnerów, pomijając drugiego.
Skład orzekający zgodził się z tym zarzutem. Uzasadniając wyrok uwzględniający odwołanie, zwrócił uwagę na rolę, jaką pełni wadium w przetargu. Ma ono zagwarantować zamawiającemu, że jeśli wykonawca nie będzie chciał zawrzeć umowy bądź też celowo nie uzupełni dokumentów, to poniesie konsekwencje w postaci utraty wadium, co zrekompensuje szkodę związaną chociażby z opóźnieniami.
„Każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo egzekwowalna, jak gotówka. W ocenie izby, aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada” – podkreśliła przewodnicząca składu orzekającego Agnieszka Trojanowska w uzasadnieniu orzeczenia z lipca 2015 r. (sygn. KIO 1251/15).
Zarówno GDDKiA, jak i zwycięskie konsorcjum odwoływali się do art. 23 ust. 3 ustawy p.z.p., przekonując, że skoro przepisy o jednym wykonawcy stosujemy odpowiednio do wielu, to wystarczy, jeśli dokument wadialny będzie wystawiony tylko na jednego z nich. Występują bowiem w przetargu wspólnie, a więc nie ma znaczenia, z winy którego z nich nie dojdzie do zawarcia umowy: odpowiedzialność ponosi całe konsorcjum.
KIO nie podzieliła tej argumentacji. Uznała, że przepisy prawa zamówień publicznych w żaden sposób nie regulują kwestii egzekwowania gwarancji wadialnej konsorcjum. A w tej sytuacji należy odwołać się do innych ustaw. W szczególności do ustawy – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 128 ze zm.) i kodeksu cywilnego. Art. 81 tej pierwszej wskazuje podobieństwo z instytucją przekazu świadczenia określoną w art. 9211 k.c. Z tego skład orzekający wywiódł założenie, że bank gwarant, czyli przekazany, może skutecznie podnosić zarzut związany z warunkami zapłaty.
„Niejednoznaczne określenie podmiotu, za który bank odpowiada, może być podstawą zarzutów banku wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści gwarancji. Izba uważa, że bank gwarant może skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium, podnosząc, że odpowiadał za zachowania tylko jednego z członków konsorcjum” – wyjaśniła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca Agnieszka Trojanowska.
Wszyscy konsorcjanci
Eksperci podzielają stanowisko KIO.
– Przy gwarancji wadialnej istotne jest to, jacy wykonawcy są nią faktycznie objęci. W dokumencie tym należałoby zatem wskazać wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum bądź co najmniej tak ukształtować jego treść, aby wynikało z niej, że wykonawcy ci są nim w jakikolwiek sposób objęci – uważa dr Andrzela Gawrońska-Baran, dyrektor departamentu zamówień publicznych w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.
– W przeciwnym razie realizacja gwarancji z przyczyn dotyczących konsorcjanta w niej niewymienionego spotka się zapewne z odmową wypłaty – dodaje.
Trudno bowiem zdaniem dr Gawrońskiej-Baran uznać gwarancję skuteczną wobec jednego tylko członka konsorcjum za należyte zabezpieczenie zamawiającego.
Interpretacja dokonana przez KIO opiera się na założeniu, że wadium wniesione w formie niepieniężnej powinno realizować funkcje gwarancyjne tak samo skutecznie, jak wadium wpłacone w pieniądzu.
– W konsekwencji wypada uznać, że niepewność uzyskania przez zamawiającego zapłaty z gwarancji bankowej jest dla niej dyskwalifikująca i stanowi podstawę do wykluczenia wykonawców z postępowania – wyjaśnia dr Maciej Lubiszewski.
Więcej mitręgi
Co tak zarysowana linia orzecznicza oznacza dla przedsiębiorców? Więcej formalności. Muszą zadbać o to, by dokument wystawiany przez ubezpieczyciela czy też bank w jakiś sposób uwzględniał wszystkich członków konsorcjum i jednoznacznie wskazywał, że wypłata na rzecz zamawiającego nastąpi po spełnieniu się przesłanek z winy któregokolwiek z nich. Jeśli tego nie dopilnują, muszą się liczyć z tym, że zostaną wykluczeni z przetargu. Błędów dotyczących wadium nie można w żaden sposób naprawić. Przepisy nie pozwalają tu wzywać do uzupełnienia, tak jak jest to w przypadku dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
– Może dobrym pomysłem byłoby wypracowanie wzorcowego dokumentu gwarancji bankowej na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonania takiego zadania mógłby się podjąć UZP we współpracy ze Związkiem Banków Polskich – podpowiada Maciej Lubiszewski.
Nie może być wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada