Jeśli administracja publiczna zbyt dosłownie potraktuje zalecenia dotyczące zatrudniania na etat przy zamówieniach publicznych, to będzie nie tylko dyskryminować część firm, ale wręcz łamać prawo
W ubiegłym tygodniu rząd przyjął zalecenia dotyczące stosowania klauzul społecznych w przetargach organizowanych przez administrację centralną – ministerstwa, urzędy czy wojewodów. Tam, gdzie jest to uzasadnione, mają wymagać zatrudniania na etat.
– Przyjęliśmy obowiązkowe stosowanie klauzuli społecznej przy organizowaniu wszelkich przetargów. Będziemy promować w punktacji te przedsiębiorstwa, w których przede wszystkim są umowy o prace, a nie umowy śmieciowe – ogłosiła premier Ewa Kopacz po posiedzeniu rządu.
Nawet jeśli jej słowa to tylko skrót myślowy i w rzeczywistości premier miała na myśli tylko przetargi, w których promowanie pracy na etat jest uzasadnione, to i tak sygnał dla urzędników jest jednoznaczny. Przedsiębiorcy boją się, że może się to skończyć dyskryminowaniem firm, które preferują inne niż etat formy zatrudnienia.
– Byłem, jestem i będę orędownikiem klauzul społecznych, bo dzięki nim firmy zatrudniające na etat mogą rywalizować z konkurentami, którzy mają niższe koszty pracy. Należy je jednak stosować wyłącznie tam, gdzie jest to uzasadnione – przekonuje Marek Kowalski, przewodniczący Rady Zamówień Publicznych przy Konfederacji Lewiatan. – Niestety, obawiam się, że rządowe zalecenia zostaną odebrane w ten sposób, że teraz w każdym przetargu będzie pojawiał się wymóg zatrudniania na etat – ostrzega.
Rządowe zalecenia to reakcja na to, że choć już od ponad 9 miesięcy obowiązują przepisy wprost pozwalające na preferowanie zatrudnienia na etat, to dotychczas nie były wykorzystywane. Związki zawodowe alarmowały, że w przetargach organizowanych przez ministerstwa i centralne urzędy wciąż wygrywają firmy zatrudniające na umowach cywilnoprawnych, bo dzięki niższym kosztom pracy mogą zaoferować korzystniejsze ceny.
Nie w każdej branży
Początkowo rząd z dużą rezerwą podchodził do umożliwienia stawiania wymogu zatrudniania na etat, przekonując, że może on być niezgodny z konstytucją, ze względu na nierówne traktowanie wykonawców. Sam pomysł wyszedł od grupy posłów PO, którzy przygotowali nowelizację ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Ostatecznie rząd zgodził się na to rozwiązanie, ale po uwzględnieniu pewnych ograniczeń. Zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy p.z.p. wymóg etatów można wprowadzić tylko, gdy jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności.
– Warto, by zamawiający o tym pamiętali. Jeśli będą wymagali zatrudnienia na etat przy zamówieniach wszędzie, jak leci, to zaczną łamać prawo. Nie wyobrażam sobie chociażby, by wymóg taki pojawił się w przetargach na obsługę prawną – tłumaczy dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
– Byłoby to absurdalne, gdyż kancelarie współpracują z prawnikami na bardzo różnych zasadach – zaznacza.
Klauzule społeczne są też pozbawione sensu w przetargach na dostawy i przepisy nie pozwalają ich stosować przy tych zamówieniach. Jakie bowiem znaczenie ma to, ile osób zatrudnia sprzedawca? Podobnie jest przy usługach związanych z potencjałem intelektualnym. W branży IT czy tłumaczeń nierzadko spotyka się umowy-zlecenia czy umowy o dzieło i bynajmniej nie oznacza to, że ludzie wykonujący te prace są źle traktowani.
Rząd zaleca, by w każdym przetargu analizować, czy wymóg zatrudnienia na etat jest uzasadniony, zwłaszcza przy usługach edukacyjnych i szkoleniowych, reklamowych, sprzątania budynków i zarządzania mieniem, ochroniarskich, publikowania i drukowania, komputerowych, konserwacyjnych i naprawczych, telekomunikacyjnych, restauracyjnych oraz cateringowych. – Bez wątpienia w branży ochroniarskiej czy utrzymania czystości taki wymóg zazwyczaj będzie miał sens. Może się jednak zdarzyć, że nie przy każdej czynności – zauważa Marek Kowalski.
– Przy umowach na odśnieżanie ulic i chodników już nie, bo specyfika tych prac jest taka, że nigdy nie wiadomo, ile osób będzie potrzebnych. Są zimy, że śniegu prawie nie ma, a trudno wymagać, by przedsiębiorca zatrudniał na wszelki wypadek – dodaje.
Stosując klauzule społeczne, zamawiający nie mogą jednak badać, ile osób firma w ogóle zatrudnia na etat. Artykuł 29 ust. 4 pkt 4 ustawy p.z.p. mówi wyraźnie, że chodzi tylko osoby wykonujące czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Liczy się więc tylko to, ile osób będzie zatrudnionych do realizacji konkretnej umowy.
Wymóg czy kryterium
Artykuł 29 ust. 4 pkt 4 ustawy p.z.p. mówi o określeniu w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia na etat. Oznacza to, że organizator przetargu może postanowić, że wszystkie osoby wykonujące zamówienie muszą mieć etaty. To bardzo rygorystyczny wymóg, który bez wątpienia zmniejszy krąg potencjalnych oferentów. Pojawia się więc pytanie, czy zamiast stawiać sztywny wymóg nie lepiej uczynić z zatrudnienia kryterium oceny ofert? Wówczas wystartować w przetargu mógłby każdy, ale firma z etatowymi pracownikami miałaby lepszą pozycję i mogła oferować nieco wyższą cenę, a i tak zdobyć zamówienie.
Nie ma wątpliwości, że jest to dopuszczalne przy usługach niepriorytetowych, czyli np. przy sprzątaniu czy ochronie. Przy innych zamówieniach przepisy zabraniają jednak stosowania kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy.
– To kryterium odnosi się jednak do przedmiotu zamówienia, a więc w mojej opinii jest dopuszczalne. Wskazuje na to już samo umiejscowienie regulacji dotyczącej zatrudniania na etat w art. 29, który mówi właśnie o opisie przedmiotu zamówienia – przekonuje dr Włodzimierz Dzierżanowski. – Chodzi przecież o osoby, które będą pracować przy konkretnym zamówieniu – dodaje.
Kryterium takie pojawiło się w trwającym przetargu na przesyłki sądowe, gdzie 15 proc. punktów ma być przyznanych właśnie za formę zatrudniania listonoszy i osób wydających korespondencję. Krajowa Izba Odwoławcza uznała je za dopuszczalne (wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO/1040/15 oraz KIO/1043/15).
– Zamówienia publiczne muszą być postrzegane jako instrument wsparcia rynku pracy – uzasadnił to orzeczenie przewodniczący składu orzekającego Grzegorz Matejczuk.