Administracja nie może przerzucić całej odpowiedzialności za uzyskanie niezbędnych zgód i pozwoleń na wykonawcę. Narusza to zasady uczciwości postępowania oraz słuszności kontraktowej – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.

Umowy o zamówienia publiczne mają specyficzny charakter. Z jednej strony nie ma regulacji, która znosiłaby wynikającą z kodeksu cywilnego zasadę swobody umów. Z drugiej jednak to zamawiający narzuca warunki, a wybór przedsiębiorcy najczęściej sprowadza się do tego, czy je akceptuje, czy też po prostu nie będzie startować w przetargu.
Nie oznacza to jednak, że zamawiający ma pełną swobodę w narzucaniu wykonawcy niekorzystnych dla tego ostatniego klauzul umownych. Przekonał się o tym publiczny inwestor z województwa kujawsko-pomorskiego, który zorganizował przetarg na przebudowę szpitala, do której miało dojść w myśl zasady: zaprojektuj i wybuduj. O wszystkie niezbędne zgody budowlane miał występować wykonawca. Problem polegał na tym, że miał być on także obciążony karami umownymi w razie opóźnień, w tym także wynikających z powodu nieotrzymania na czas pozwoleń administracyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza, przed którą wykonawca zakwestionował tę klauzulę, doszła do wniosku, że stawia ona go w niekorzystnej sytuacji.
„Analiza przywołanych postanowień umownych wskazuje, że zamawiający obarcza wykonawcę wyłącznym ryzykiem opóźnienia w uzyskaniu niezbędnych zgód i pozwoleń administracyjnych związanych z realizacją zamówienia i w przypadku ewentualnego ich nieterminowego otrzymania nalicza kary umowne” – zauważyła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Magdalena Rams.
„Tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy narusza zasady uczciwości postępowania oraz słuszności kontraktowej i stanowi nadużycie przysługującego zamawiającemu jednostronnego prawa określenia warunków umowy o realizację zamówienia publicznego” – podkreśliła.
Zdaniem izby ukształtowane w ten sposób postanowienie pozwoliłoby obciążyć wykonawcę karami nawet wtedy, gdyby zdobycie pozwoleń okazało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
„Klauzule takie są pośrednią aprobatą nieprofesjonalnego działania zamawiającego i próbą ubezpieczenia kosztem wykonawcy własnych zaniechań czy też zaniedbań” – oceniła przewodnicząca, nakazując zmianę umowy tak, aby uniemożliwiała w takiej sytuacji naliczenie kar umownych.
W tym samym odwołaniu przedsiębiorca zakwestionował opis przedmiotu zamówienia. Chodziło m.in. o inwentaryzację stanu modernizowanych pięter szpitala, w tym także istniejących instalacji. Zamawiający uważał, że powinni się tym zająć sami wykonawcy, którzy mogli, po wcześniejszym umówieniu się z nim, przeprowadzić wizję lokalną. Tłumaczył, że nie ma dokumentów zawierających inwentaryzację remontowanych pomieszczeń, a więc zwyczajnie nie może przekazać firmom żądanych przez nie informacji.
KIO nie zadowoliły te tłumaczenia.
„Oczywistym jest, że jeżeli dany dokument nie jest w posiadaniu zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, to winien on przed wszczęciem postępowania samodzielnie przygotować niezbędną dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu” – uznała Magdalena Rams.
Zauważyła również, że wizja lokalna, o której wspominał zamawiający, polegała tak naprawdę na spacerze po działającym szpitalu, w którym leżeli pacjenci. Żadna z firm nie miała możliwości zbadania stanu tynków, podłóg, sieci energetycznej czy gazowej.
„Zamawiający bez przedstawienia wykonawcom dokumentacji wskazującej na umiejscowienie wszelkich istniejących instalacji przerzuca na nich ryzyko uszkodzenia instalacji podczas wykonywania modernizacji i ponoszenia dodatkowych kosztów, unikając w ten sposób obowiązku przygotowania wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia” – zauważyła też przewodnicząca.
Nakazując przekazanie brakującej dokumentacji, odwołała się do art. 29 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).
„Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje” – podkreśliła Magdalena Rams.

ORZECZNICTWO

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15.