Firma nie może odeprzeć zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie w ten sposób, że pokaże w postępowaniu przetargowym wcześniej zrealizowane już przez nią kontrakty
Reklama
TEZA
Jeśli zamawiający domaga się wskazania elementów cenotwórczych, to przedsiębiorca musi je wskazać. Inaczej nie udowodni, że zaproponowana przez niego cena nie została zaniżona. A bez wykazania tego musi zostać wyeliminowany z przetargu.

Reklama
STAN FAKTYCZNY
Przetarg dotyczył dostawy trzech specjalistycznych pieców do wypalania płytek półprzewodnikowych do produkcji sprzętu elektronicznego. Rozrzut cen zaproponowanych przez trzy firmy, które złożyły oferty, był niemały. Po doliczeniu podatku VAT ceny wynosiły w zaokrągleniu: 7 mln zł, 11 mln zł oraz 14 mln zł.
Najkorzystniejszą ofertę złożyła firma z Czech. Ponieważ postępowanie to ogłoszono po 19 października 2014 r., kiedy to weszła w życie nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zamawiający musiał uwzględnić zmienione brzmienie art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zgodnie z nim należy teraz obligatoryjnie prosić o wyjaśnienia, gdy cena jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający zrobił to, żądając w swym piśmie wskazania konkretnych dowodów potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska.
W szczególności mogły to być oszczędności osiągnięte dzięki zastosowanej metodzie wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, ale i koszty pracy uwzględniające co najmniej minimalne wynagrodzenie. Wykonawca w odpowiedzi złożył oświadczenie, w którym zagwarantował, że jest w stanie zrealizować zamówienie, osiągając zysk. Nie odniósł się jednak do żądań dotyczących wskazania konkretnych elementów cenotwórczych.
Zamiast tego wskazał trzy zrealizowane wcześniej kontrakty w różnych rejonach świata. Ich ceny miały potwierdzać, że także kwota zaproponowana w tym przetargu jest wiarygodna.
UZASADNIENIE
Zamawiający uznał odpowiedź za satysfakcjonującą. Odwołanie przeciwko temu złożył do Krajowej Izby Odwoławczej konkurencyjny wykonawca. Przekonywał w nim, że wyjaśnienia zwycięskiego przedsiębiorcy tak naprawdę niczego nie wyjaśniają. A na pewno nie dowodzą tego, że cena zaproponowana w tym przetargu nie została zaniżona.
Autorzy odwołania podkreślili, że w wyjaśnieniach nie wskazano elementów cenotwórczych. Z kolei wyliczone w nich wcześniejsze kontrakty nie mogą stanowić dowodu, gdyż nie precyzują specyfikacji realizacji. Tymczasem przy tak specjalistycznych piecach nawet nieznaczne różnice w zastosowanych technologiach mogą wpływać na ostateczną cenę. Co więcej – wcześniej wykonane zamówienia w ogóle, nie powinny być brane pod uwagę. Liczy się bowiem tylko realność ceny zaproponowanej w tym konkretnym przetargu.
Firma z Czech przystąpiła do postępowania odwoławczego. Na rozprawie broniła swej oferty, przekonując, że nawet gdyby dokładnie wyliczyła składniki cenotwórcze, to i tak nie dałoby to nic zamawiającemu, gdyż nie dysponuje on wiedzą wystarczającą do ich oceny. Co więcej, informacje te mogłyby zostać przejęte przez konkurencję.
Skład orzekający nie podzielił tych argumentów i nakazał odrzucenie najtańszej z ofert. Zwrócił uwagę, że nawet gdyby zamawiający rzeczywiście miał problemy z oceną szczegółowych wyjaśnień, to zawsze mógłby skorzystać z pomocy biegłego. Za zupełnie niezrozumiałe uznał zaś obawy dotyczące odkrywania kart przed konkurencją. Wykonawca ma bowiem prawo zastrzec poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wówczas nikt – poza zamawiającym – nie ma do nich dostępu.
Kluczowy dla oceny wyjaśnień był jednak zmieniony podczas wspomnianej wcześniej nowelizacji art. 90 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z nim to na wykonawcy wezwanym do wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Udzielona odpowiedź nie tylko niczego nie dowodziła, ale nie wskazywała ani jednego z elementów oferty mających wpływ na jej ostateczną cenę.
KIO zwróciła uwagę, że użyte w wezwaniu sformułowania, np. „rodzaje i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów” jednoznacznie wskazywały, że wyjaśnienia mają zawierać konkretną kalkulację.
Tymczasem ograniczyły się do ogólnych oświadczeń o poprawności wyliczeń, co niczego nie wykazuje. Dlatego w tej sytuacji zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 marca 2015 r., sygn. akt KIO 439/15
Ważne orzeczenie
Zasady badania rażąco niskiej ceny:
● wyrok KIO z 23 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2615/14
● wyrok KIO z 15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14
● wyrok KIO z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 53/15
● wyrok KIO z 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 417/15
KOMENTARZ EKSPERTA
Nie ma obowiązku składania ofert

Celnie ujęto w tym wyroku problem zbyt „słabych” wyjaśnień: w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie tyle złożył wyjaśnienia, co de facto potwierdził chęć wykonania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. To jedna z typowych wad spotykanych w wyjaśnieniach. Drugi błędem jest powtarzanie ustawowych przesłanek wyjaśniania ceny, zamiast wskazanie jej kalkulacji. Przy takim podejściu wyjaśnienia nie mogły zawierać realnego wskazania czynników mających wpływ na zaoferowanie zamawiającemu tak niskiej ceny. Czeskiego wykonawcę mogła zgubić odmienność polskich regulacji w zakresie rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak używanie argumentów, że zamawiający nie będzie w stanie zweryfikować elementów kalkulacyjnych, źle świadczy o rozumieniu zamówieniowych reguł przez autora wyjaśnień. Dyskwalifikujące było również przywołanie argumentu, że potencjalnie ujawnione dane miałyby charakter wrażliwy i stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie są zasady prawa zamówień publicznych, a nikt nie ma obowiązku składania ofert na rynku publicznym.