W uzasadnieniu założeń do rządowego projektu zmiany art. 18 kodeksu spółek handlowych znalazło się zdanie co najmniej prowokujące. Rzecz dotyczy nowelizacji art. 18 par. 2 k.s.h., tj. zakazu pełnienia funkcji dla osoby skazanej prawomocnym wyrokiem za niektóre przestępstwa. Projekt zmian art. 18 k.s.h. jest klasyczną „wrzutką”, bo jest dokonywany przy okazji zmiany ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym i z tą nowelizacją nie ma nic wspólnego. Ciekawe jest, dlaczego zmiana art. 18 par. 2 k.s.h. nie jest dokonywana w dużej nowelizacji kodeksu, dotyczącej już nie tylko zmian kapitału zakładowego w spółce z o.o., ale wielu innych kwestii. Potwierdza to stan permanentnego bałaganu legislacyjnego. Wygląda to tak, jakby zupełnie nikt nad tymi zmianami nie panował.
Powracam do zdania, które sprowokowało mnie do napisania tego felietonu: „Tak szeroki zakres umocowania ustawowego zbliża pozycję prokurenta w sferze kompetencji do prowadzenia spraw i reprezentacji podmiotu, do pozycji członka zarządu”. Chodzi tu o zakres kompetencji określony w art. 1091 k.c. Zdanie to jest nieprawidłowe przede wszystkim z tego powodu, że do kompetencji prokurenta zalicza się czynności ze sfery prowadzenia spraw.
Aktualne usytuowanie przepisów o prokurze umieszcza ją w dziale kodeksu cywilnego zatytułowanym: „Przedstawicielstwo”. Już otwierający ten dział art. 95 k.c. nie daje wątpliwości, że przy przedstawicielstwie chodzi o dokonywanie czynności prawnych. Potwierdzają to też przepisy dotyczące pełnomocnictwa (art. 98–109 k.c.). A przecież prokura jest szczególnym typem pełnomocnictwa handlowego. Obowiązujący w polskim systemie prawnym podział na czynności prowadzenia spraw i reprezentacji nie daje podstaw do utożsamiania obu tych kategorii. Te pierwsze wiążą się z dokonywaniem czynności faktycznych, organizacyjnych i kwalifikuje się je do tzw. innych czynów, odróżniających się od czynności prawnych. W Polsce, przy obowiązującej teorii organów, kompetencję w zakresie prowadzenia spraw ma zarząd spółki kapitałowej, podczas gdy w sferze reprezentacji kompetencję taką mają, poza nim, przedstawiciele spółki (tak ustawowi, jak i pełnomocnicy oraz prokurenci). Koncepcja oparta na teorii organów różni się istotnie od tej, której podstawą jest teoria przedstawicielstwa. W tym drugim przypadku to właśnie przedstawiciele mogą prowadzić sprawy i reprezentować. W przypadku gdy przyjęta jest teoria organów – mogą tylko reprezentować, bo prowadzenie spraw jest zastrzeżone dla organów. Tyle krytyki niefortunnego zdania z uzasadnienia.
Ale może warto zastanowić się, czy nie powinno się tego stanu zmienić i rzeczywiście de lege lata dopuścić prokurenta (ale nie innych pełnomocników) do prowadzenia spraw przedsiębiorcy. Prokura, mimo nazwania jej pełnomocnictwem, jest instytucją pośrednią między klasycznym pełnomocnictwem a przedstawicielstwem ustawowym. Według mnie bliżej jej do przedstawicielstwa ustawowego ze względu na z góry określony zakres kompetencji. W obowiązujących regulacjach brak jest możliwości przekazania prokurentom prawa do pełnego prowadzenia całego przedsiębiorstwa handlowego. W art. 1091 k.c. mowa jest o czynnościach obejmujących umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Określenie „związane” nie oznacza umocowania do prowadzenia przedsiębiorstwa w znaczeniu funkcjonalnym. Tę kompetencję ma zarząd.
Sięgnijmy historycznie do funkcjonowania prokury. Była ona rozumiana jako umocowanie, ale również jako upoważnienie drugiej strony do działania w imieniu upoważniającego. Przy takim ujęciu i prawidłowym rozumieniu pojęcia „działanie” jako kategorii obejmującej zarówno czynności prawne jak i czynności faktyczne, można było mówić o tym, że prokurent był alter ego kupca. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi, polskimi unormowaniami, jest połowicznym alter ego. Ewentualny, inny cel udzielania prokury wiązać należałoby z wszelkimi czynnościami koniecznymi do prowadzenia działalności gospodarczej. I w różnych innych systemach prawnych tak prokura jest traktowana. W Polsce ustawowe wyłączenia niektórych czynności spod działania prokurenta w kodeksie cywilnym określone zostały w art. 1093 k.c. I to właśnie odróżnia w sferze reprezentacji działania prokurenta od działania zarządu, który ma upoważnienie do dokonywania wszystkich czynności sądowych i pozasądowych, a nie tylko niektórych.
Dla szerokiej, możliwej interpretacji kompetencji prokurenta nie jest uzasadnieniem brzmienie art. 96 in principo k.c., gdzie mowa jest o „umocowaniu do działania w cudzym imieniu”, czy art. 1091 k.c., który przewiduje „umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych”. Ani sformułowanie „czynności pozasądowe” nie może oznaczać czynności prowadzenia spraw, ani sformułowanie „działania” nie może być odnoszone do takich czynności.
Gdybyśmy chcieli ze względu na potrzeby obrotu gospodarczego to zmienić, to potrzeba niewielkich wprawdzie, ale jednak modyfikacji przepisów w takim kierunku, aby prokurent był nie tylko pełnomocnikiem, ale kimś więcej, rzeczywistym drugim „ja” przedsiębiorcy. Mimo że określenie „pełnomocnictwo handlowe” zakłada coś innego niż zwykłe pełnomocnictwo, to nie pozwala na przyjęcie, iż prokurent może jednak prowadzić przedsiębiorstwo. Chyba że jest to sugestia de lege ferenda, a nie de lege lata.