Żądanie od wykonawców, by przedłużali okres zabezpieczenia ponad czas rękojmi nie znajduje odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawa – piszą adw. Kamila Podwapińska i adw. Agnieszka Szczęsna-Krajewska.
Powtarzającym się wielokrotnie problemem w ramach analizowania przygotowywanych przez zamawiających projektów umów w zamówieniach publicznych jest termin, do którego winno obowiązywać zabezpieczenie roszczeń z tytuł rękojmi, potocznie zwane "zabezpieczeniem usunięcia wad i usterek". Choć kwestia ta uregulowana jest wyczerpująco i jednoznacznie w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych, (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.) (dalej "ustawa"), to nadal wielu zamawiających pozostaje w reżimie przepisów obowiązujących do grudnia 2009 roku. Nowelizacją, która weszła w życie w dniu 22 grudnia 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, Nr 206, poz. 1591) Ustawodawca przesądził, iż "zabezpieczenie usunięcia wad i usterek" może zostać zatrzymane przez zamawiającego jedynie na czas rękojmi za wady.
Wcześniejsze brzmienie przepisu art. 151 ust. 2 ustawy dopuszczało pozostawienie do 30% wysokości zabezpieczenia na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Wobec zastosowanej uprzednio w przepisie alternatywy zwykłej - poprzez spójnik "LUB" - zamawiający mieli możliwość wyboru, czy maksymalna wysokość 30% zabezpieczenia ma zostać zatrzymana tytułem i na czas rękojmi za wady, czy gwarancji jakości, czy może i rękojmi i gwarancji. W obecnym stanie prawnym zamawiający nie mają możliwości takiego wyboru, a Ustawodawca w sposób jednoznaczny wyeliminował możliwość zatrzymania zabezpieczenia na czas gwarancji jakości. Niestety wielu zamawiających nadal w projektach umów i później na etapie realizacji wymaga od wykonawców wnoszenia zabezpieczenia po zakończeniu realizacji na czas obowiązywania gwarancji jakości, niejednokrotnie o wiele dłuższy niż okres rękojmi za wady. Takie stanowisko prowadzi do wychodzenia przez zamawiających ponad możliwości konstruowania umowy wynikające z ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Należy pamiętać, że mimo podlegania umów w sprawie zamówień publicznych pod reżim przepisów kodeksu cywilnego, to jednak zasada swobody umów doznaje w ramach ustawy wielu ograniczeń, zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawców. Mimo istnienia formalnych możliwości po stronie wykonawców do ingerowania w treść projektu umowy załączonego do SIWZ, faktyczne przełożenie tego wpływu na decyzje zamawiającego jest znikome. Z drugiej strony zamawiający przygotowując treść projektu umowy związani są ograniczeniami wynikającymi z przepisów ustawy, takimi jak właśnie przepis art. 151 ust. 2 ustawy, czy też chociażby art. 145 ustawy.
Należy w sposób wyraźny odróżnić od siebie pojęcia gwarancji i rękojmi, które z racji swojego charakteru nie mogą być używane zamiennie i w sposób dowolny. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady wynika z przepisów prawa, choć odpowiedzialność ta może być przez strony modyfikowana w granicach dozwolonych prawem. Brak wyraźnej modyfikacji tego reżimu przez strony prowadzi do obowiązywania zasad i terminów możliwości skorzystania z rękojmi wskazanych w kodeksie cywilnym. Gwarancja to natomiast odrębna umowa między stronami lub dodatkowe zastrzeżenie umowne, przy czym przyjmuje się, że wykonanie uprawnień z tytułu rękojmi jest niezależne od uprawnień wynikających z gwarancji.
Żądanie od wykonawców by przedłużali okres zabezpieczenia ponad czas rękojmi nie znajduje odzwierciedlenia w obowiązujących przepisach prawa. Jeśli czas rękojmi jest wydłużony do czasu gwarancji, co jest możliwe w związku z brzmieniem art. 558 § 1 K.C. problem nie istnieje. Jeśli jednak zamawiający nie dostosuje terminu rękojmi do przewidzianego w umowie okresu gwarancji, to nie ma możliwości pozostawienia kwoty na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi na dłuższy okres gwarancji.