Czy amerykańskie korporacje powinny mieć prawo pozywania europejskich rządów w prywatnych sądach? Propozycja rozstrzygania sporów inwestycyjnych w oparciu o międzynarodowy arbitraż zapisana w projekcie umowy o wolnym handlu między UE a USA wywołuje coraz większy sceptycyzm po obu stronach Atlantyku.

Skojarzenia ze słynną już sprawą ACTA nasuwają się same. Podobnie jak w przypadku głośno oprotestowanej umowy dotyczącej zwalczania naruszeń własności intelektualnej, TTIP, czyli Transatlantyckie Partnerstwo na rzecz Handlu i Inwestycji, negocjowane jest za zamkniętymi drzwiami.

Poza ogólnym stanowiskiem negocjacyjnym i nieoficjalnymi przeciekami w mediach znane są głównie publiczne obietnice wyższego wzrostu, większego eksportu i niższych cen. Kiedy Fundacja Nowoczesna Polska zwróciła się w lutym br. do Ministerstwa Gospodarki z prośbą o udostępnienie projektu porozumienia, w odpowiedzi dowiedziała się tylko, iż „wszystkie informacje, które państwa członkowskie UE otrzymują z Komisji Europejskiej, mają charakter zastrzeżony i nie jest możliwym przekazanie ich na zewnątrz administracji (…). Zgodnie z przyjętą w UE praktyką tekst porozumienia zostanie udostępniony dopiero w końcowym etapie, po podpisaniu porozumienia przez obie strony”. Po raz kolejny przywodzi to obawę, że racjonalizacje rynkowe i unijny technokratyzm przeważają nad demokratyczną kontrolą i interesami poszczególnych obywateli.

Miesiąc temu słynny amerykański ekonomista, laureat nagrody Nobla prof. Joseph Stiglitz napisał na łamach dziennika „New York Times”, że brak transparentności w rozmowach na temat traktatów o wpieraniu i ochronie inwestycji jest zrozumiałym powodem narastających wokół nich kontrowersji (USA negocjują obecnie podobne porozumienia z UE i krajami azjatyckimi – przyp. red.). Jeśli jednak wziąć pod uwagę to, jak szkodliwe są proponowane w nich rozwiązania, a zwłaszcza mechanizm rozwiązywania sporów między państwem a inwestorem (ISDS), to – zdaniem noblisty – takie umowy stają się dziś wręcz nie do przyjęcia.

Wprawdzie szczegóły postanowień dotyczących międzynarodowego arbitrażu w TTIP, tak jak cała reszta wstępnych ustaleń, nie są na razie znane, ale opublikowane pod koniec ubiegłego roku wytyczne negocjacyjne na temat ochrony inwestycji spotkały się z taką falą krytyki wśród wielu organizacji pozarządowych i środowisk naukowych, że Komisja Europejska zdecydowała o wstrzymaniu negocjacji w tej sprawie i przeprowadzeniu konsultacji społecznych. Z obawy o nadmierne rozszerzenie uprawnień amerykańskich korporacji poparcie dla klauzuli arbitrażowej w TTIP już oficjalnie wycofały Niemcy.

Z dostępnych informacji wynika, że TTIP przewiduje typowy dla umów inwestycyjnych mechanizm arbitrażowy, który przyznaje zagranicznym inwestorom prawo wszczęcia postępowania przeciwko państwu dopuszczającemu się pozbawienia bądź ograniczenia ich praw własności przed międzynarodowym sądem. Dotyczy to nie tylko naruszenia zasady niedyskryminacji i nierównego traktowania oraz ryzyka nacjonalizacji, ale także tzw. wywłaszczenia pośredniego, czyli przyjęcia przez państwo przepisów, które rzekomo uniemożliwiają lub utrudniają zagranicznemu podmiotowi korzystanie z dokonanej inwestycji. W praktyce oznacza to, że umowy takie jak negocjowane właśnie TTIP, otwierają zagranicznym firmom drogę do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu potencjalnie utraconych zysków, jeśli rząd-strona porozumienia wprowadzi szkodliwe dla nich bariery w zakresie bezpieczeństwa produktów, ochrony pracowników czy środowiska. Podobne obawy w Europe budzi podejrzenie, że amerykańskie korporacje będą cynicznie stosować groźbę wszczęcia postępowania arbitrażowego, aby zablokować niewygodne dla siebie regulacje. Jak zwraca uwagę Stiglitz, to właśnie one są dzisiaj największą przeszkodą dla korporacyjnych interesów, a nie cła, które i tak są już na całym świecie niskie. Gdyby TTIP wszedł w życie, amerykańskie korporacje energetyczne mogłyby pozwać przed trybunałem arbitrażowym np. rząd francuski za uchwalenie ustawy przewidującej odebranie licencji na eksploatację gazu łupkowego wszystkim inwestorom stosującym metodę szczelinowania hydraulicznego.

Dla porządku należy dodać, że strona polska zwróciła uwagę na ryzyko związane z wywłaszczeniem pośrednim w analizie wpływu umowy z USA na gospodarkę opracowanej przez Instytut Badań Rynku, Konsumpcji i Koniunktur przy Ministerstwie Gospodarki. Podkreśla się w niej, że postanowienia w tym zakresie muszą bardzo precyzyjne, gdyż „wszelka swoboda i niedopowiedzenia w tej sferze dadzą pole do popisu prawnikom amerykańskim”. Orzecznictwo trybunałów arbitrażowych faktycznie nie jest spójne, jeśli chodzi o określenie obowiązku odszkodowawczego państwa. W sprawie Saluka Investments B.V. przeciwko Republice Czeskiej z 2006 r. uznano, że rządy nie są zobowiązane do wypłacenia zagranicznemu inwestorowi odszkodowania, jeżeli w ramach normalnego wykonywania swoich uprawnień regulacyjnych przyjmują przepisy, których celem jest dobro publiczne. Ten sam trybunał zajął odmienne stanowisko w sprawie Methanex przeciwko Stanom Zjednoczonym z 2005 r., wskazując, że uregulowania realizujące cele publiczne nie są równoznaczne z wywłaszczeniem, chyba że rząd kraju przyjmującego zobowiązał się wobec potencjalnego inwestora nie wprowadzać takich unormowań.

Komisja Europejska w wytycznych negocjacyjnych zaznacza, że zapisy o ochronie inwestorów będą tak sformułowane, aby sąd arbitrażowy uniknął jakichkolwiek niejednoznaczności interpretacyjnych. Takie przyrzeczenia trudno jednak brać za dobrą monetę w sytuacji, gdy na swojej stronie internetowej obiecuje ona „zapewnienie bezprecedensowej jak dotąd otwartości i przejrzystości w rozmowach handlowych z USA”, choć po trwających prawie rok rozmowach wciąż niewiele wiadomo na temat podjętych ustaleń.

Pośrednie wywłaszczenie nie jest fikcją prawną, która ma postraszyć Europejczyków przywiązanych do ekologii, przywilejów socjalnych i zdrowia publicznego wszechwładzą globalnych korporacji. Wystarczy zresztą wspomnieć o najgłośniejszym ostatnio sporze inwestycyjnym toczącym się z inicjatywy tytoniowego giganta Philipa Morrisa przeciwko Australii. Pod koniec 2011 r. parlament w Canberze uchwalił ustawę wprowadzającą jednolite, ciemnozielone opakowania papierosów, które zamiast kolorowego logo producenta i formułek reklamowych miały zamierać wyłącznie informacje o szkodliwości produktów tytoniowych. Philip Morris uznał taki środek regulacyjny za naruszenie prawa własności bez odszkodowania i jeszcze przed wejściem ustawy w życie powiadomił australijski rząd o wszczęciu postępowania arbitrażowego. Rok wcześniej z podobnych przyczyn korporacja wzięła na celownik Urugwaj, który zakazał m.in. reklamowania papierosów i sponsorowania przez przemysł tytoniowy wydarzeń sportowych. Podstawy prawną do złożenia pozwu dostarczyła natomiast umowa inwestycyjna między Urugwajem i Szwajcarią, gdzie mieści się jedna ze spółek zależnych Philipa Morrisa.

Mechanizm działania klauzuli arbitrażowej najdobitniej pokazuje jednak przypadek Argentyny. Po gwałtownym załamaniu gospodarczym w 2001 r. zarówno zagraniczne, jak i krajowe firmy poniosły gigantyczne straty, ale jedynie zachodnie spółki miały środki prawne, by ubiegać się o odszkodowania przed sądem arbitrażowym przy Banku Światowym (ICSID). Z powodu nacjonalizacji, dewaluacji peso i zamrożenia środków finansowych Argentyna ma dziś na koncie najwięcej sporów inwestycyjnych na świecie. Tylko w ubiegłym roku rząd w Buenos Aires zawarł ugodę na kwotę 677 mln dolarów z pięcioma koncernami z branży energetycznej i ubezpieczeniowej.

Dwustronne umowy inwestycyjne tradycyjnie były zawierane przez państwa rozwijające się z krajami eksportującymi kapitał, które na fali dekolonizacji i nacjonalizacji po II wojnie światowej chciały zapewnić skuteczną ochronę firmom krajowym na mało wiarygodnych i niestabilnych rynkach. Dzięki klauzuli arbitrażowej inwestorzy nie musieli już polegać na ochronie dyplomatycznej, aby pokryć poniesione straty. Od końca lat 50. kraje UE zawarły ponad 1400 porozumień z państwami trzecimi zawierających analogiczne postanowienia w zakresie ochrony inwestycji i rozwiązywania sporów. Z danych amerykańskiego think tanku Cato Institute wynika, że w latach 1959-2002 wniesiono poniżej 100 roszczeń odszkodowawczych przeciwko państwom. W latach 2003-2012 liczba ta sięgnęła z kolei ponad 400 spraw.

W przeszłości Stany Zjednoczone nie zawierały specjalnych porozumień o ochronie inwestycji z rządami „starej” Unii, a jedynie z krajami, których administracja publiczna i sądownictwo nie gwarantowały zagranicznym firmom standardu ochrony prawnej, na jaki mogły one liczyć na Zachodzie (czyli np. z Polską w 1990 r.). Nasuwa się więc pytanie, czy forsowany w negocjacjach euroatlantyckich model współpracy i rozwiązywania sporów jest właściwy dla krajów rozwiniętych o stabilnych i wiarygodnych systemach prawnych. Co też ciekawe amerykański rząd nigdy nawet nie przegrał żadnego postępowania arbitrażowego. - Można to zinterpretować w ten sposób, że USA zapewniają równe i zgodne z prawem traktowanie zagranicznych inwestorów, ale konkretne sprawy wskazują co innego. Wystarczy przypomnieć rozstrzygnięcie w sprawie Loewen (Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen przeciwko Stanom Zjednoczonym z 2005 r.), w której amerykańskiemu Departamentowi Sprawiedliwości zarzucono próbę wywierania nacisku na arbitra. Nie ma dowodów na to, że jest to rozpowszechniona praktyka, ale fakt, że mechanizm rozstrzygania sporów inwestycyjnych jeszcze nigdy nie zadziałał na korzyść zagranicznych inwestorów w USA, wzmacnia podejrzliwość Europejczyków wobec „prywatnych trybunałów” – wskazuje prof. Jan Kleinheisterkamp z London School of Economics, ekspert od międzynarodowego prawa inwestycyjnego i arbitrażu.

Sceptyczne głosy ostatnio docierają także ze Stanów Zjednoczonych. Oprócz tradycyjnej już nieufności wobec systemów prawnych krajów „nowej” UE, pojawiły się opinie, że najlepiej w ogóle zrezygnować z klauzuli arbitrażowej. Zdaniem Daniela Ikensona, dyrektora wpływowego konserwatywnego think tanku Cato Institute warto ją porzucić już na etapie negocjacji, aby odebrać argument tym, którzy pod hasłem sprzeciwu wobec „prywatnych sądów” chcą storpedować porozumienie między USA a UE.