Dlaczego kodeks spółek handlowych i przepisy mu przepisy towarzyszące nie mogą być zmienione raz a dobrze, tylko dzieje się to po kawałku, czyli tak, że ciągle są potrzebne poprawki poprawek. I dlaczego nie daje się uchwalić wszystkiego, co potrzebne prowadzącym działalność gospodarczą - zastanawiali się uczestnicy debaty DGP, którą prowadziła Dobromiła Niedzielska - Jakubczyk.
Prawo gospodarcze zmienia się jak w kalejdoskopie. Czy jest tak złe i niedopasowane do realiów gospodarczych? Czy może, jak w przypadku prawa spółek, ci, którzy przygotowywali obowiązujące przepisy, nie zadbali od razu, by zapewnić wspólnikom i ich kontrahentom wszystko to, co konieczne, żeby rynek działał bez zagrożeń?
Andrzej Kidyba Zawsze mówię, że legislacją musi rządzić logika. Cóż takiego wydarzyło się w Polsce ostatnio, że kolejny raz musimy reformować kodeks spółek handlowych? Czy jest zły? Nie. Jest nowoczesny. Czy zmieniła się sytuacja polityczna? Nie. Czy światowy kryzys finansowy dał impuls pomysłom na dekapitalizację spółek? Nie. Czy rząd ogłosił, że ma koncepcję zmian gospodarczych i prawnych? Nie. Tymczasem znów tkwimy w pułapce dyskusji o cząstkowych kwestiach. Ten brak synchronizacji między rządem, Komisją Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego i działaniami w parlamencie rozpoczął się przy najgorszej nowelizacji kodeksu, jaką mieliśmy, tej z października 2008 r. To wtedy nawet nie pytano ekspertów o opinię w sprawie zniesienia obowiązkowego przekształcania spółek cywilnych prowadzących działalność w wielkim rozmiarze czy zmniejszenia bez dodatkowych zabezpieczeń kapitału zakładowego spółek kapitałowych. Wcześniej rzadziej zdarzały się akcje wprowadzania regulacji bokiem. Pamiętam jednak, że w czasie obrad komisji na temat k.s.h. pojawili się kilka lat temu urzędnicy Ministerstwa Finansów i chcieli przeforsować niejako przy okazji jakąś zmianę dotyczącą gospodarki materiałowej. Dziś coraz częściej tak się dzieje. Bywa również, że jakaś regulacja odrzucona przez jedną komisję sejmową trafia, przez przypadek oczywiście, z powrotem do ustawy po debacie w innej, specjalnej podkomisji.
Tomasz Siemiątkowski Z repliką wice ministra sprawiedliwości, że nie można dłużej zajmować się regulacją e-spółki z o.o., ponieważ Polska musi szybko awansować w rankingu Banku Światowego, to niestety nie żart. I chociaż nie wykluczam, że w prawie podatkowym trzeba reagować natychmiast, to prawo prywatne, do którego należy prawo cywilne, a więc i prawo spółek, wymaga namysłu. Bo łatwiej jest zepsuć system, niż go wprowadzić.
Równie dobrym przykładem dolegliwości nękających proces tworzenia prawa mogą być dantejskie sceny, jakie obserwowaliśmy w związku z co najmniej dwoma konkurującymi ze sobą projektami prawa holdingowego. Walka oparła się o kancelarię premiera, a skończyło się na niczym. I do tej pory nie mamy całościowej regulacji w tej dziedzinie! Uważam więc, że warto byłoby wrócić do jasnego podziału ról na poszczególnych etapach legislacji.
Wojciech Łukowski Prawda jest taka, że każdy ciągnie to przetarte sukno w swoją stronę. Kolejnym przykładem dwutorowego stanowienia, czy raczej pilnowania prawa, może być tylko z pozoru zabawna historia regulacji dotyczącej wszystkich spółek nieprzerejestrowanych z dawnego RHB do KRS, do rejestru przedsiębiorców. Otóż mimo protestów tak niezwiązanych ze sobą gremiów, jak stowarzyszenie sędziowskie i Krajowa Rada Notarialna, wskazując, że może się zdarzyć, że pozostanie majątek bez właściciela, jeżeli spółki będące właścicielami np. nieruchomości przestaną istnieć, najpierw wycofano się z projektu, a potem przywrócono go w Sejmie. Planowane regulacje wycofano ze zmienianych przepisów wprowadzających ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym, po czym cichaczem przywrócono je na wniosek posła współrządzącej partii. To pokazuje, że zjawisko – choć groźne – stało się uniwersalne.
Dlaczego jednak dopuszczono taką fuszerkę, jak brak zabezpieczeń praw wierzycieli, gdy przygotowywano obowiązujące przepisy obniżające kapitał zakładowy spółek z o.o. i akcyjnych?
Andrzej Kidyba Wielu z nas, zaangażowanych w tworzenie prawa spółek, nie ma sobie nic do zarzucenia. Pracowaliśmy na rzecz odrzucenia niefirmowanych przez nikogo, nietrafnych albo tylko niefirmowanych przez nikogo, nietrafionych albo tylko fragmentarycznych rozwiązań. Zwyciężyły procedury prowadzone równolegle, pomijające nasze stanowisko. Tymczasem w dzisiejszej dyskusji na temat reformy kapitału zakładowego i przemodelowania spółki z o.o., która nawiązuje do tamtej nowelizacji, słyszę argument, że kapitał zakładowy jest już tak niski, że nie pełni żadnej funkcji. I dlatego trzeba pójść o wiele dalej. Zaproponowano więc udziały beznominałowe. Mnie jednak bliższa jest koncepcja uwzględniająca wartości wnoszone do spółki, czyli spółka z o.o. bis czy light. A test wypłacalności trzeba było moim zdaniem wprowadzić od razu, wraz z obniżką minimum kapitałowego.
Wojciech Łukowski Kapitał zakładowy stracił swoją pierwotną rolę zabezpieczenia dla wierzycieli już dawno. Tym bardziej że dziś wnoszone są do spółek nie tylko twarde aktywa, lecz również aporty w postaci instrumentów finansowych, nawet opcji. Dlatego wierzyciele, i to wszyscy, bo przecież takie spółki jak Amber Gold miały niemały kapitał zakładowy, muszą zawsze przyglądać się swoim kontrahentom. Przewrotnie powiem, że to nie ustawa jest panaceum na bezpieczeństwo obrotu. Równie ważna jest konieczność zmiany przyzwyczajeń tych, którzy zawierają umowy. I w obrocie profesjonalnym, i kiedy występują w roli konsumentów. Przy wielkich kontraktach powinno być normalne zadawanie pytań wywiadowniom gospodarczym, a przy mniejszych – przynajmniej zaglądanie do rejestru przedsiębiorców i sprawdzanie dorocznych sprawozdań finansowych.
Stanisław Sołtysiński To bardzo ważny argument: stosunkowo wysoki kapitał zakładowy usypia czujność wierzycieli. Nauczyliśmy się tego przez ostatnie 20–30 lat. Działa tu jednak siła tradycji. Z drugiej strony klasyczne udziały utrudniają refinansowanie spółki, kiedy najbardziej potrzebny jest jej zastrzyk pieniędzy. Właśnie dlatego dobrym rozwiązaniem będą udziały beznominałowe. Przypominam sobie przy tej okazji odsądzoną od czci i wiary konstrukcję jednogroszowych akcji. Tymczasem chodziło o zabieg czysto formalny, który ułatwiał kolejne emisje. Analogicznie ma się dziać z nowego rodzaju udziałami w spółce z o.o. Po prostu pozbywamy się fetyszu nominału. Przybysze z pieniędzmi, którzy zechcą wejść do spółki, nie będą musieli kupować odsetka kapitału zakładowego od starych udziałowców.
Andrzej Kidyba To prawda, że rozwiązanie nie jest złe, ale tylko dlatego, że nie jest to propozycja zmierzająca do obowiązkowego wywrócenia obecnego stanu rzeczy. Kapitał zakładowy i tradycyjne udziały pozostają dla tych, którzy będą zawiązywali i prowadzili spółki klasyczne. To dobra wiadomość, że zaproponowano coś obok, a nie zamiast, choć warto pamiętać, że zgodnie z prawem będą rodziły się mętne sytuacje.
A test wypłacalności, czy nie budzi żadnych wątpliwości?
Tomasz Siemiątkowski Budzi, ale na razie tylko co do szczegółów tej nowej instytucji. Warto przy tym pamiętać, że jest to dokument, który ma przede wszystkim znaczenie dla spółki. Dopiero potem, pośrednio jest istotny dla wierzycieli. Takie oświadczenie członków zarządu będzie bowiem pokazywało, że można wypłacić dywidendę lub nie. Test ma być obowiązkowym badaniem, które pozwoli stwierdzić płynność finansową spółki lub jej brak.
Andrzej Kidyba Dla mnie nie ma żadnego prostego iunctim między testem wypłacalności a wzmocnieniem bezpieczeństwa wierzycieli. Dlatego nie wykluczam, że warto dołożyć jeszcze jakiś inny instrument, który zastąpiłby dawną funkcję gwarancyjną kapitału zakładowego.
Mateusz Rodzynkiewicz Podstawową zaletą testu wypłacalności będzie przynajmniej względne uniezależnienie zarządów od nacisków wspólników żądających – bez względu na sytuację ekonomiczną spółki – wypłaty dywidendy. Bo przecież wcale nierzadko zdarza się, że przedsiębiorca ma zdolność dywidendową, lecz nie ma pieniędzy na wypłaty. I co? Dziś musi brać kredyt. Mam więc nadzieję, że test wypłacalności położy temu kres.
Co się jednak będzie działo, jeżeli zarząd złoży nieprawdziwe oświadczenie?
Tomasz Siemiątkowski Nie jest sensowne traktowanie wszystkich, na wszelki wypadek, jak potencjalnych przestępców. Wiele jednak będzie zależało od tego, która koncepcja interpretacji skutków testu sprzecznego z rzeczywistym stanem rzeczy zwycięży w ostatecznej wersji projektu ustawy. Możliwe są dwa warianty: formalny i starannościowy. Pierwszy zakładałby, że w razie fałszu zawartego w oświadczeniu zarządu udziałowcy musieliby zwrócić nienależną wypłatę. Zarząd zaś odpowiadałby za szkodę. Nie byłaby nią jednak sama wypłata dywidendy, a tylko koszt jej odzyskania. Projekt nie zakłada wszak budowy szafotów dla zarządów.
Wojciech Łukowski Konstrukcja przepisów musi jasno odpowiadać na pytanie o odpowiedzialność za nietrafną prognozę. Tym bardziej że jeśli test wypłacalności będzie dokumentem składanym w sądach rejestrowych, które nie będą przecież weryfikować sytuacji ekonomicznej spółek, to będzie to znowu niepotrzebnie jakiś sygnał dla łatwowiernych kontrahentów. Bo przecież nikt poza zainteresowanymi nie będzie wiedział, czy ze spółką wszystko jest w porządku. Trzeba więc chyba pójść w kierunku ustalenia, że dokument będzie miał wartość czysto informacyjną. W przeciwnym razie mogą się pojawić głosy, że Skarb Państwa wyrządził szkodę, bo nie zareagował na możliwość wyprowadzenia pieniędzy z nieuczciwie zarządzanejspółki. Wiem, że to brzmi dla prawników dziwnie, ale w praktyce zdarzają się takie głosy korzystających z informacji zawartych w rejestrze przedsiębiorców.
Mateusz Rodzynkiewicz Uważam, że pod pretekstem ochrony wierzycieli nie wolno paraliżować działania przedsiębiorców. Przecież nigdy żaden wspólnik nie uzyskałby żadnego świadczenia ze swojej firmy, gdyby wcześniej musiała ona spłacić wszystkie długi. Musimy pamiętać, że prowadzenie przedsiębiorstwa jest działalnością ciągłą i wszyscy są jednocześnie dłużnikami i wierzycielami. Nie można więc stawiać spółek w sytuacji firm upadłych. Trzeba też założyć, że ludzie co do zasady są uczciwi. Bo jeśli przyjmiemy odwrotne założenie, to musimy zrezygnować z kapitalizmu. Nie wolno tworzyć prawa tylko dlatego, że przydarzyła się historia Amber Gold.
Tomasz Siemiątkowski Nie ma idealnego rozwiązania dla nierzetelnego członka zarządu. Przecież mamy przepisy k.s.h., które mówią, że jeśli wartość wkładów niepieniężnych została znacznie zawyżona w stosunku do ich wartości zbywczej w dniu zawarcia umowy spółki, to i wspólnik, który wniósł taki wkład, i członkowie zarządu, którzy wiedząc o tym zgłosili spółkę do rejestru, obowiązani są solidarnie wyrównać przedsiębiorcy brakującą wartość. Nowe przepisy nie będą bardziej restrykcyjne. Niepokoi mnie jednak niedopracowana kwestia ewentualnej odpowiedzialności karnej za składanie nieprawdziwych oświadczeń spółce. Ta sprawa zostanie gruntownie przeanalizowana, jak sądzę.
Prawnicy praktycy skarżą się, że przepisy nie mówią, co jest interesem spółki. Czy przy okazji najbliższej nowelizacji kodeksu spółek handlowych nie warto by było tego zapisać?
Stanisław Sołtysiński Powiedziałbym tym wszystkim adwokatom i radcom prawnym: starajcie się skonstruować precedens. Nie ma nigdzie tej koncepcji uregulowanej szczegółowo. Możliwości tworzenia sytuacji, w której wspólnik spółki z o.o. powinien odpowiadać za zobowiązania spółki, są tak wielorakie, że słusznie zostawia się to orzecznictwu właśnie. A zaletą ogólnych konstrukcji jest to, że nie starają się one rozwiązać wszystkich potencjalnych problemów szczegółowych.
Tomasz Siemiątkowski Orzeczenia nie zawsze jednak spełniają oczekiwania zainteresowanych. Nawet te wyroki, które nie mijają się ze wskazaniami zdrowego rozsądku. Dlatego broniłbym konieczności rzetelnego regulowania sytuacji, w których często rodzą się konflikty. Na przykład wiem, że na forum komisji kodyfikacyjnej pojawiły się propozycje, żeby poszerzyć kompetencje kuratora w spółce. Orzecznictwo Sądu Najwyższego jest w tym zakresie bardzo niekorzystne dla praktyki. Mówi bowiem tak: kurator jest tylko po to, żeby doprowadzić do powołania zarządu. A przecież on często nie jest w stanie tego zrobić, bo wspólnicy są skonfliktowani. To zaś może doprowadzić do niepotrzebnej likwidacji spółki. Moim zdaniem nie ma żadnych przeszkód, żeby kurator mógł prowadzić zwykłe, bieżące sprawy spółki. Dlatego nie składałbym rozwiązywania wszelkich spraw, które można uregulować w ustawie, na barki sądów.
Wojciech Łukowski Tym bardziej że po to, żeby utarła się linia orzecznicza, trzeba lat. A prawo stanowione pozwala na trzymanie się go od razu po tym, kiedy zaczyna obowiązywać.
W takim razie dlaczego ciągle nie ma regulacji, które czyniłyby skutecznym obowiązek składania sprawozdań finansowych? Przecież to co najmniej równie ważne jak zmiana struktury udziałowej spółki z o.o.
Wojciech Łukowski Mimo wszelkich niedoskonałości, które można jeszcze poprawić, widzę w projekcie dodatkową ważną regulację, dotyczącą właśnie przymuszania do składania sprawozdań finansowych. Wiem, że nawet ogólnie krytyczne środowisko wobec projektu dobrze ją ocenia. A chodzi o sposób odnotowywania informacji o sprawozdaniach finansowych. Dziś oczywiście te informacje też są, szczególnie jeśli wziąć pod uwagę, że brak wpisu jest informacją, niemniej jest ona dostępna, że tak powiem, analogowo. Kiedy bowiem patrzę na tę pozycję rejestru, to ją widzę. Przeszukanie bazy danych wydaje się jednak dzisiaj w praktyce niemożliwe. Nie ma bowiem wyraźnej, aktualnej informacji, że spółka sprawozdania nie złożyła. Takie przeszukanie tak naprawdę sądy zamawiają sobie w Ministerstwie Sprawiedliwości po zakończeniu okresu sprawozdawczego. Niemniej wyszukiwanie jest w takich razach obarczone niebezpieczeństwem wielu błędów. Nie krytykuję systemu, ponieważ odpowiada on standardom lat 1999–2000, a nie roku 2013. Trochę się jednak przez te lata zmieniło i sposób prowadzenia KRS wymaga zmian. Jeśli chodzi o wpisywanie okresów, za które złożono sprawozdania, naliczono chyba 17 różnych sposobów wpisywania dat. W związku z tym wyszukanie informacji o złożeniu lub niezłożeniu sprawozdania finansowego jest trudne.
Zaprojektowana zmiana zakłada zaś znaczące ułatwienie wyszukiwania. I co najważniejsze, będzie ujawniana końcowa data pierwszego roku obrotowego. To zaś umożliwi pewne zautomatyzowanie procesu. Sąd dostanie powiadomienie o niezłożeniu sprawozdania finansowego w każdej sprawie indywidualnie. W rezultacie nie będzie obarczony koniecznością analizowania 10 tys. danych i równocześnie. W rezultacie będzie mógł w każdej sprawie, w której okaże się to konieczne, przeprowadzić postępowanie przymuszające. To kolejny dowód na to, że systemy informatyczne działają tylko wtedy, kiedy da się je automatycznie przeszukać.
Niemniej zautomatyzowanie wyszukiwania nie uwolni ani sądów, ani wierzycieli od zasadniczego problemu, który można streścić w pytaniu, co zrobić, żeby skutecznie zmuszać do składania sprawozdań tych, którzy tego nie robią. Bo dopóki nie będzie kompletu sprawozdań w rejestrach, dopóty takie sprawy będą pobłażliwie traktowane przez prokuratury. Po Amber Gold na przykład sąd w Gdańsku wysłał wszystkie należne doniesienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. I co się okazało? Kilka tysięcy postępowań prokuratura umorzyła.
Tomasz Siemiątkowski To jest kpina z wymiaru sprawiedliwości.
Wojciech Łukowski Można postawić jedno pytanie: co z tego, że mamy regulacje, które nie tylko nakazują spółkom składanie sprawozdań finansowych, lecz także z zaniechania wypełnienia tego obowiązku czynią przestępstwo? Co z tego ma wynikać, skoro aktywność zmierzająca do uzyskania dokumentów kończy się na sądzie rejestrowym? To on musi wypełnić obowiązek zawiadomienia o przestępstwie. A prokuratury masowo umarzają takie sprawy. Może więc lepiej by było, gdyby sądy ten ogrom sił i środków przeznaczyły na zastanawianie się nad tym, czy np. aporty do spółek mogą być nimi właśnie w razie wnoszenia do spółki instrumentów finansowych. Skoro więc przeżywamy inwazję cyfryzacji wszystkiego, bez względu na wagę tych e-spraw, to czy nie należałoby wprowadzić w przygotowywanej nowelizacji przepisów dotyczących spółek regulacji nakazujących składać sprawozdania finansowe w sieci?
Tomasz Siemiątkowski Musiałyby temu towarzyszyć spore inwestycje w software.
Wojciech Łukowski Ja się nie tyle boję o koszty systemu, bo wbrew pozorom wcale nie muszą być wysokie. Większą obawą napełnia mnie koszt realizacji powinności jaka obciąża nas na podstawie prawa europejskiego, a mianowicie udostępniania nie tylko stanu rejestru, ale i szeregu dokumentów o spółkach drogą elektroniczną. Przede wszystkim sprawozdań finansowych. tak naprawdę mamy obowiązek to robić więc i tak musimy tworzyć do tego infrastrukturę. Natomiast na pewno nie mamy szansy udostępnić tej informacji drogą elektroniczną dopóki np. wspomniane sprawozdania finansowe byłyby składane w postaci papierowej. To są miliony kart papieru rocznie, dokumenty te trzeba choćby rozszyć, ponownie zszyć, więc nie ma tu mowy o jakimkolwiek automatyzmie. Powiedzmy sobie jasno, koszty przetworzenia tego co wpływa w postaci papierowej na postać elektroniczną by w pełni udostępnić dane o spółkach byłyby tak ogromne, że nie stać nas na to. Jeżeli chcemy więc, żeby dane te były dostępne drogą elektroniczną, to nie ma innego rozwiązania niż składanie ich w postaci elektronicznej. Inaczej realizacja tego czego wszyscy chcą, czyli elektronicznej dostępności sprawozdań finansowych jest nierealna.
Prowadzenie przedsiębiorstwa jest działalnością ciągłą, wszyscy są jednocześnie dłużnikami i wierzycielami. Nie można więc stawiać spółek w sytuacji firm upadłych. Trzeba też założyć, że ludzie co do zasady są uczciwi. Bo jeżeli przyjmiemy odwrotne założenie, to musimy zrezygnować z kapitalizmu. Nie wolno tworzyć prawa tylko dlatego, że przydarzyła się historia Amber Gold