Dziurę w przepisach ujawniła fala ostatnich upadłości firm branży budowlanej. Przepisy nakazują wykluczać z przetargu firmy, wobec których otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość.

Tyle że przesłanki do wykluczenia są badane na etapie sprawdzania ofert, a w przetargu ograniczonym jeszcze wcześniej, bo podczas weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Prawo nie mówi zaś nic, co zrobić w sytuacji, gdy oferta została już wybrana, choć nie zawarto jeszcze umowy, a zamawiający dowiaduje się, że sąd ogłosił upadłość swego przyszłego kontrahenta.

Czekając na wyrok

Z taką właśnie sytuacją boryka się Krakowski Holding Komunalny SA (KHK). Od ponad roku prowadził on przetarg ograniczony na budowę spalarni śmieci.

Ostatecznie, po rozstrzygnięciu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, w maju ogłosił wybór oferty złożonej przez konsorcjum, na czele którego stoi spółka PBG SA.

Przed zawarciem z nią umowy okazało się jednak, że sąd ogłosił upadłość poznańskiej firmy z możliwością zawarcia układu. Zamawiający znalazł się w impasie.

W ustawie – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) brakuje podstaw prawnych, które pozwalałyby uchylić się od podpisania umowy.

– Ta sytuacja uwidoczniła lukę w przepisach. Przesłanką ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność przedsiębiorcy. To zaś rodzi po naszej stronie ryzyko związane z ewentualnym podpisaniem umowy z tym wykonawcą – mówi Jarosław Gurbiel, kierownik jednostki realizującej projekt.

Ostatecznie sprawę rozstrzygnie Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż konkurencyjne konsorcjum, na czele którego stoi Budimex (złożyło ofertę o ponad 42 mln zł wyższą) wniosło odwołanie, w którym domaga się wykluczenia PBG z przetargu.

Wówczas to z nim KHK zawarłby kontrakt na kwotę 743 mln zł.

Tak źle i tak niedobrze

Sytuacja, jaka wydarzyła się w tym przetargu, może mieć miejsce także w kolejnych.

– Przepisy nie dają odpowiedzi na pytanie, co zrobić w takim wypadku. Z jednej strony wydaje się, że po wyborze oferty, zwłaszcza gdy minął już termin na składanie odwołań, zarówno zamawiający, jak i wykonawca są zobowiązani do zawarcia umowy.

Przedsiębiorcy wykazują, że spełniają warunki i nie podlegają wykluczeniu na dzień składania ofert, a nie na dzień podpisywania umowy – analizuje Tomasz Zalewski, radca prawny w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

– Z drugiej jednak strony trudno nie zauważyć, że prowadzi to do absurdalnej sytuacji. Zamawiający wie, że firma znajduje się w złej sytuacji i może nie zrealizować zamówienia, a jednocześnie jest zobowiązany zawrzeć z nią umowę. Bez wątpienia mamy do czynienia z pewną luką w prawie – dodaje.

Także inni eksperci zauważają niedoskonałości w ustawie.

– Wybór oferty oznacza przyrzeczenie zawarcia umowy pisemnej i, patrząc na problem pod tym kątem, strony rzeczywiście nie mają wyjścia i muszą zawrzeć kontrakt – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

– Osobiście na miejscu zamawiającego próbowałbym odwołać się do wykładni funkcjonalnej i dowodzić, że przepisy nie powinny zmuszać do zawierania umowy, która jest obarczona tak poważnym ryzykiem. Dlatego też unieważniłbym czynność wyboru ofert i jeszcze raz zbadałbym przesłanki wykluczenia.

Oczywiście licząc się z tym, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zawarcie umowy – podpowiada nasz rozmówca.