Weryfikacja cen w przetargach nie działa

Teoretycznie sprawa wydaje się prosta. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) ofertę zawierającą rażąco niską cenę należy odrzucić. W praktyce jednak okazuje się to szalenie skomplikowane.

– Problem stwarza już sam fakt, że nie ma definicji rażąco niskiej ceny. Nie wiadomo więc tak naprawdę, jaką cenę za taką uznać – zwraca uwagę Tomasz Michalczyk, radca prawny w kancelarii Wardyński i Wspólnicy.

– Oczywiście stworzenie sztywnej definicji nie jest możliwe, gdyż w jednym przetargu nawet duże różnice kwotowe nie muszą oznaczać zaniżenia ceny, a w innym już niewielkie dysproporcje mogą o tym świadczyć.

Przepisy powinny jednak określać skonkretyzowane wytyczne, które zamawiający musiałby brać pod uwagę przy weryfikacji ceny ofertowej – dodaje.

Dowody nie do zdobycia

Zanim organizator przetargu podejmie decyzję i uzna cenę za rażąco niską, musi zażądać wyjaśnień od przedsiębiorcy, który złożył ofertę.

– Od pewnego czasu zamawiający dużo częściej niż kiedyś wzywają do takich wyjaśnień. Tyle że niestety traktują ten obowiązek w sposób automatyczny i często nie weryfikują odpowiedzi wykonawców.

Rozumują w ten sposób: jak konkurenci chcą podważać cenę, to niech sami składają odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej – mówi Tomasz Skoczyński, radca prawny w kancelarii Skoczyński Wachowiak Strykowski.

– Inna sprawa, że zamawiający nie zawsze jest w stanie ocenić, czy przedstawione przez wykonawcę wyliczenia są rzetelne. Na to nakładają się jeszcze obawy przed kontrolerami, wśród których wciąż pokutuje myślenie, że im taniej, tym lepiej – dodaje.

W teorii to firma w swych wyjaśnieniach powinna dowieść, że zaproponowana przez nią kwota jest realistyczna. W rzeczywistości jednak, jeśli urzędnicy decydują się odrzucić ofertę, to oni muszą mieć dowody potwierdzające, że cena była rażąco niska.

– Udowodnienie tej okoliczności czy przez zamawiającego, czy tym bardziej przez konkurencyjnych wykonawców jest nie tyle bardzo trudne, ile prawie niemożliwe. Wszystkie informacje spoczywają w ręku firmy kalkulującej ofertę.

Podam przykład: w przetargu na usługi, w którym doradzam, zamawiający oszacował wartość na poziomie 530 tys. zł, a najtańsza oferta ma cenę 220 tys. zł. Zamawiający wie, że jest ona rażąco niska, ale nie wie, w jaki sposób miałby to wykazać – mówi Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Na granicy z cudem

Problemy te potwierdza praktyka. Oferta zaproponowana przez wspomniany COVEC była o ponad 51 proc. niższa od szacowanej kwoty i o ponad 23 proc. od kolejnej oferty. Mimo to konkurencyjnemu konsorcjum nie udało się dowieść przed Krajową Izbą Odwoławczą, że oznacza to rażąco niską cenę.

Potwierdziło to natomiast samo życie, gdy okazało się, że Chińczycy nie są w stanie zrealizować zamówienia za wskazaną przez siebie cenę.

Także najświeższe orzecznictwo KIO pokazuje, jak trudno udowodnić rażąco niską cenę. W przetargu na budowę kompleksu wodno-rekreacyjnego w Koszalinie ceny 11 ofert były wyższe od najtańszej od 28 proc. do aż 85 proc.

Zamawiający uznał, że wyjaśnienia złożone przez firmę są niewystarczające i odrzucił ofertę z przetargu. KIO ją przywróciła (sygn. akt KIO 867/12).

Z kolei w przetargu na czyszczenie pociągów PKP Intercity odrzuciła firmę, która zaoferowała, że wykona tę usługę w cenie 49 zł za jeden wagon (zamawiający oszacował wartość zamówienia na 90 zł za wagon). KIO uznała, że zamawiający nie udowodnił zaniżenia ceny.

– Przy dowodzeniu wystąpienia rażąco niskiej ceny obowiązują ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodowego.

Danych okoliczności dowodzić powinna strona, która je podnosi i na nie się powołuje, tym samym dowody w tym zakresie wykazać powinien podmiot, który fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i na niego się powołuje – zauważył w uzasadnieniu wyroku przewodniczący składu orzekającego (sygn. akt 850/12).

– Z moich doświadczeń wynika, że udowodnienie rażąco niskiej ceny przed KIO graniczy z cudem. Składy orzekające żądają dowodów, które ze stuprocentową pewnością potwierdzałyby zaniżenie cen.

Tymczasem konkurent czy też zamawiający takich dowodów nie są w stanie przedstawić. Na dodatek KIO prawie nigdy nie godzi się na powoływanie biegłych i dlatego też większość zarzutów dotyczących zaniżania cen jest oddalana – mówi Tomasz Skoczyński.

Odwrócenie ciężaru

Sytuację tę ma dopiero zmienić kolejna nowelizacja przepisów, nad którą pracuje Urząd Zamówień Publicznych (kierunki zmian zostały niedawno przyjęte przez Zespół ds. Programowania Prac Rządu). Ma ona przenieść ciężar udowadniania, że cena nie jest rażąco niska, na wykonawcę, który ją proponuje.

– To dobre rozwiązanie. Wykonawca ma możliwość udowodnienia, że podał realną cenę. Zawsze będzie więc mógł bronić swej oferty – ocenia Artur Wawryło.

Niektórzy komentatorzy zwracają jednak uwagę, że powinno się to wiązać z większą ochroną podawanych informacji.

– Konieczność udowadniania realności zaproponowanych cen może wiązać się z ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczne byłoby więc zapewnienie daleko idących gwarancji ochrony takich informacji oraz określenie poziomu ich szczegółowości – mówi Tomasz Michalczyk.

Odwrócenie ciężaru dowodowego to niejedyny pomysł na skuteczniejszą weryfikację realności podawanych cen. Nowelizacja ma również nałożyć obowiązek żądania wyjaśnień, jeśli zaproponowana cena jest niższa o więcej niż 50 proc. od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert lub też o więcej niż 20 proc. niższa od kwoty zawartej w drugiej w kolejności ofercie.

Ceny się zmieniają

Problem rażąco niskich cen wiąże się jeszcze z jednym ważnym zagadnieniem. W chwili gdy badane są oferty, cena może być adekwatna do warunków panujących na rynku. Sytuacja bywa jednak zmienna i już po kilku miesiącach może się okazać, że za proponowaną pierwotnie kwotę nie da się zrealizować inwestycji bez strat dla przedsiębiorcy, np. z powodu wzrostu cen materiałów budowlanych czy robocizny.

Ma to szczególne znaczenie przy wielkich budowach lub umowach zawieranych na kilka lat.

Uniknięcie niebezpieczeństw, jakie się z tym wiążą, jest banalnie proste. Wystarczy wpisać do umowy klauzule waloryzacyjne, które pozwoliłyby na dostosowywanie wynagrodzenia do zmieniających się realiów. Tyle że urzędnicy rękoma i nogami bronią się przed stosowaniem tego mechanizmu.

Powód jest prosty – każdy woli z góry wiedzieć, ile będzie ostatecznie płacił. Zmiana kwoty raz przewidzianej w budżecie wymaga dodatkowego zachodu.

– Osobiście uważam, że klauzule waloryzacyjne powinny być wręcz obowiązkowe. Zamawiający boją się, że będą musieli więcej płacić, tymczasem klauzule te równie dobrze mogą działać na ich korzyść.

Jeśli przetarg na dostawę warzyw akurat jest rozstrzygany zimą, to wiadomo, że ceny będą wówczas wyższe niż latem czy jesienią. Powiązanie wysokości zapłaty z cenami giełd warzywno-owocowych pozwoli więc zamawiającemu na oszczędności – przekonuje Artur Wawryło.

– Tak samo nie da się wykluczyć, że spadnie cena robocizny czy materiałów budowlanych. Dlatego waloryzowanie stawek, czy to na podstawie cen Sekoncebudu, czy danych GUS ostatecznie jest korzystne dla obydwu stron – dodaje.

Po ostatnich kłopotach, jakie spotkały firmy budujące autostrady, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad zapowiedziała, że będzie wpisywała klauzule waloryzacje do zawieranych przez siebie umów z wykonawcami.