Prawo zamówień publicznych wymaga przedłożenia listy składającej się często z ponad tysiąca, a czasem nawet 10 tys. pozycji. Dotyczy to np. grup kapitałowych działających w wielu zakątkach świata.
Powszechnie słusznie uznaje się, że obowiązki biurokratyczne skutecznie ogranicza się zastępując zaświadczenia urzędowe dokumentami wystawianym przez samego zainteresowanego, czyli oświadczeniem. Inwencja naszego prawodawcy „poradziła” sobie jednak z tą fanaberią. Bo czy zdają sobie państwo sprawę, że oświadczenie może mieć kilkaset stron? Tak wynika z przyjętej 12 października 2012 r. nowelizacji prawa zamówień publicznych.

Przynależność do grupy

Ostatnią nowelizacją został dodany art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p., który przewiduje wykluczenie wykonawców „należących do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.), którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Reklama

Zamawiający ma prawo ocenić, czy zastrzeżenie tajemnicy jest uzasadnione

Przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę (art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.). Celem tego pojęcia jest zidentyfikowanie wszystkich podmiotów reprezentujących wspólne interesy gospodarcze – tworzących jeden organizm gospodarczy. To pojęcie służy postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji największych przedsiębiorców.

Reklama
Stąd obrót grupy kapitałowej liczy się na całym świecie.
Podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. została obudowana specjalnym mechanizmem. Zgodnie z art. 26 ust. 2d p.z.p., wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania lub ofertą wykonawca zobowiązany jest do złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informacji, że nie należy do żadnej grupy kapitałowej. Formalnie zatem jest to oświadczenie, skoro ustawodawca nie posunął się do żądania dokumentów rejestracyjnych podmiotów. Niezbyt duża to jednak pociecha.
Mając na uwadze, że grupa kapitałowa może mieć wymiar ogólnoświatowy, art. 26 ust. 2d p.z.p. wymaga przedłożenia listy składającej się często z ponad tysiąca, a sięgającej nawet 10 tys. pozycji. Znajdą się na niej przedstawicielstwa w odległych zakątkach świata, podmioty wyspecjalizowane w logistyce, centra usług, laboratoria czy zakłady produkcyjne. Przytłaczająca większość tych podmiotów nie prowadzi działalności ani w Polsce, ani w zakresie przedmiotu zamówienia.
Grupy kapitałowe nie pozostają niezmienne (wystarczą zmiany w składzie zarządów), a więc i treść listy może często się zmieniać. Tak złożone firmy często startują w setkach przetargów. Ktoś będzie więc musiał obsługiwać listę, co oczywiście kosztuje (zapłaci za to także budżet państwa, bo będą to koszty uzyskania przychodu).



Tajemnica przedsiębiorcy

W państwach słynących z wysokiej kultury prawnej informacje są szczególnie chronione. Tam żądanie pełnego wykazu podmiotów należących do koncernu musi być solidnie uzasadnione i proporcjonalne do celu postępowania. Wykaz ten zwykle pozostaje tajemnicą organu prowadzącego postępowanie. Tymczasem nasz ustawodawca beztrosko włączył listy do jawnej dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Chociaż przedsiębiorca może zastrzec tajemnicę, to zamawiający ma prawo ocenić, czy zastrzeżenie jest uzasadnione (uchwała SN z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/ 05). Skoro nawet ustawodawca nie dostrzega wagi informacji zawartych w liście, z pewnością wielu wykonawców będzie musiało szukać ochrony przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami.
Być może jednak zamawiającemu potrzebne są opasłe tomy z listami podmiotów? Pobudki wprowadzenia nowej podstawy wykluczenia są jasne. Art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. ma wyeliminować składanie więcej niż jednej oferty i w ten sposób naruszenie uczciwej konkurencji.
Należy jednak uznać, że ten sam cel można skutecznie osiągnąć nieporównanie mniejszym nakładem sił i środków. Oferty otwierane są jawnie (art. 86 ust. 2 p.z.p.). Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców (art. 86 ust. 4 p.z.p.).
Co więcej, te informacje przekazuje się niezwłocznie wykonawcom, którzy nie byli obecni przy otwarciu ofert, jeżeli tylko złożą odpowiedni wniosek. W negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym i licytacji elektronicznej zamawiający informuje o wyniku kwalifikacji (art. 57 ust. 1, art. 60d ust. 1, art. 76 ust. 2 p.z.p.).
To oznacza, że przychodzi chwila, w której wszyscy uczestnicy postępowania dowiadują się o tożsamości pozostałych uczestników.

By było co deregulować

O ileż prościej i taniej byłoby zobowiązać wykonawców do przekazania zamawiającemu jednozdaniowego oświadczenia o stosunku do konkurentów w postępowaniu. Wbrew temu, co twierdzą zwolennicy uchwalonych przepisów, takie rozwiązanie nie sparaliżowałoby i nie przedłużyłoby postępowania. Jak ponury żart brzmią argumenty, że dodatkowo zbiurokratyzowałoby postępowania (!).
Całkowicie zrozumiałe byłoby przecież żądanie przekazania takiego oświadczenia w ciągu np. dwóch dni roboczych (w licytacji elektronicznej nawet krótszy okres byłby akceptowalny, aby nie wstrzymywać składania postąpień). Nie czarujmy się, w postępowaniach, w których kwestia list w ogóle się pojawi, ocena ofert trwa dłużej, a więc czas postępowania nie byłby wydłużony.
W najprostszych postępowaniach, w których ocena ofert nie jest czasochłonna, wykonawcy zapewne i tak będą składać informację o braku przynależności do grupy kapitałowej, albo w ogóle będą zobowiązani tylko do składania oświadczeń wg formularzy przygotowanych przez zamawiającego (art. 26 ust. 2 p.z.p.).
Przyjazna procedura powinna szanować czas i pieniądze wszystkich jej uczestników. Nie powinna stawiać przedsiębiorców przed dylematem: ujawnić tajemnicę przedsiębiorstwa czy rezygnować z ubiegania się o kontrakt. Ustawodawca nie powinien ich skazywać na marnowanie czasu i środków na przygotowanie, utrzymanie i dostarczanie niepotrzebnej listy. Podobnie nie powinien narażać zamawiającego na wertowanie tomów z listami.
Na niewiele zdadzą się wysiłki nad podnoszeniem pozycji Polski w międzynarodowych rankingach, jeżeli przyjmowane są przepisy tak niepraktyczne, jak art. 26 ust. 2d p.z.p. Prawodawca niekiedy nie dostrzega tych – zdawałoby się – oczywistych spraw. Albo dostrzega, tylko przygotowuje materiał do kolejnej deregulacji.
Grzegorz Lang, radca prawny, PKPP Lewiatan, ekspert Komisji Europejskiej