W przetargu na budowę kolektora spółka Gdańska Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna przewidziała specjalną metodę ustalania wynagrodzenia za ewentualne prace dodatkowe zlecane z wolnej ręki. Miało ono być co prawda negocjowane, ale gdyby spółce udało się znaleźć na rynku tańsze oferty, wykonawca musiałby dostosować się do nich. Takie postanowienie wpisano do wzoru umowy.
Jedna z firm chcących wystartować w przetargu złożyła odwołanie, w którym domagała się zmiany wzoru umowy. Przekonywała, że wbrew prawu pozwala on zamawiającemu narzucać ceny. Tymczasem ustawa – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) definiuje zamówienie z wolnej ręki jako tryb, „w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą”. Skoro mowa o negocjacjach, to można ustalać wszystkie elementy umowy, w tym cenę.
Krajowa Izba Odwoławcza doszła do podobnych wniosków. Przywołała też art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień. Nakazując usunięcie spornego postanowienia ze wzoru umowy, przewodnicząca składu orzekającego Aneta Mlącka stwierdziła, że trudno mówić o negocjacjach, skoro cena zależy od tego, jakie kontroferty zdoła zebrać druga strona.
– Taki sposób ustalania ceny nie tylko oznacza, że cenę określa zamawiający, a wykonawca zmuszony jest tę cenę zaakceptować, ale także, że wykonawca nie może odmówić podpisania umowy, w której cena została w taki sposób określona – podkreśliła przewodnicząca.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt 2735/11