Zamówienia publiczne: Wykonawcy, chcąc zapewnić pełną ochronę swoich interesów, niejednokrotnie zastrzegają w nich poufność wielu dokumentów, podając jako przyczynę tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet jeśli takie działanie dotyczy informacji, które powinny być jawne, nie grożą im z tego tytułu żadne konsekwencje
Reklama
Prawo zamówień publicznych w art. 8 ust. 1 zawiera sformułowanie, z którego wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Ustawodawca przewidział wyjątek od tej zasady w ust. 3 art. 8, zezwalając wykonawcy na zastrzeżenie w ofercie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

Zakres tajemnicy

Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jawność postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych. Może być ona ograniczana tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach określonych w ustawie zamówieniowej. Tajemnicą mogą być jednak objęte tylko ściśle określone informacje. W szczególności nie mogą nią być informacja z banku o wysokości posiadanych na rachunku środków oraz wykaz narzędzi i urządzeń, przy pomocy których wykonawca będzie realizował zamówienie (wyrok KIO z 4 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 255/08, LexPolonica nr 2109821).
Gdy przetarg dotyczy branży, w której fachowa wiedza osób wykonujących zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą, wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w realizacji zamówienia, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wynika z tego, że aby można było mówić o tajemnicy firmy, spełnione muszą być dwa warunki. Po pierwsze informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub mieć wartość gospodarczą. Po drugie zaś nie mogła zostałać ujawniona do wiadomości publicznej oraz musiały zostać podjęte niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.

Reklama
Sąd Najwyższy w wyroku z 2 lutego 2007 r. (V CSK 444/06, LexPolonica nr 1227936) znacznie rozszerzył zakres tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdzając, iż na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne ich elementy.
Z analizy art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 39 ust. 2 wiążącego Polskę porozumienia w sprawach handlowych aspektów ochrony własności intelektualnej (tzw. konwencja TRIPS) należy uznać, że na tajemnicę przedsiębiorstwa będzie składać się całokształt informacji potrzebnych do wyprodukowania produktu czy realizacji jakiegoś projektu. Orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, jak również definicja legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zdają się potwierdzać, że za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. – XVII Amz 1/96, „Wokanda” 1997/10/55).



Ustawowe wyłączenia

Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane takie informacje jak aktualny odpis z właściwego rejestru (wyrok SN z 5 września 2001 r. – I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67), czy informacji ujawnianych przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4 prawa zamówień publicznych), a więc: nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacji dotyczących ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie.
Nie można uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykazów narzędzi, urządzeń, środków czystości i środków dezynfekcyjnych, jeżeli przedmiotem zamówienia jest standardowe sprzątanie pomieszczeń np. szpitala zgodnie z zasadami sztuki z użyciem narzędzi oraz środków czystości powszechnie dostępnych na rynku. W związku z tym nie można utajnić nazw urządzeń czy środków czystości stosowanych przy realizacji zamówienia. Objęty tajemnicą nie może też być wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacją o ich kwalifikacjach, a także obsada osobowa na poszczególnych powierzchniach. Informacje zamieszczone w wymienionych wykazach są informacjami jawnymi, w szczególności jeśli zawierają wyłącznie dane wymagane w publicznym ogłoszeniu. Choć należy też wskazać na zdanie odrębne. Zgodnie z nim wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywania czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie V Ca 421/07, „Gazeta Prawna” 2007/220 str. 10).

Uprawnienia gmin

Gdy okaże się, że wykonawca zastrzegł część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, która w konsekwencji tajemnicą nie jest, zamawiający ma prawo i powinien zbadać skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia w zakresie zakazu udostępnienia informacji. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. W świetle prawa zastrzeżenie takie (jakkolwiek bezskuteczne) nie daje podstaw do uznania oferty za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. Zamawiający ma taką informację odtajnić, czyli przełożyć do części jawnej, do której dostęp mają wszyscy inni wykonawcy (uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05, LexPolonica nr 389804).
Wykonawcy, którzy uważają, iż w ofercie konkurenta zostało utajnionych zbyt wiele dokumentów, mogą wystąpić do zamawiającego, by określone dokumenty w ofercie złożonej przez konkretnego oferenta ujawnić. Powstaje jednak pytanie, w którym momencie można wystąpić z takim żądaniem. Wydaje się, że najwłaściwszym momentem jest etap oceny i badania ofert przez zamawiającego. W praktyce jednak wykonawcy czekają do momentu, kiedy zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty i dopiero wtedy przychodzą analizować oferty innych wykonawców, by w konsekwencji podjąć decyzję o wystąpieniu z odwołaniem.
Tajemnica przedsiębiorstwa
Nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące:
● nazwy (firmy);
● adresów wykonawców;
● ceny;
● terminu wykonania zamówienia;
● okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach;
● umów zawartych z jednostkami należącymi do sektora finansów publicznych;
● wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług z podaniem ich wartości oraz polisy ubezpieczeniowej;
● wykazu środków i sprzętu;
● rachunku zysku i strat;
● obrotu, zysku oraz zobowiązań i należności;
● dodatkowych kosztorysów ofertowych, a także wykazu personelu podwykonawców przewidzianych do realizacji zamówienia.
Podstawa prawna
Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655).