Norma wyrażona w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych ma na celu uelastycznienie oceny ofert. Taka konstrukcja przepisu wymaga jednak zdefiniowania pojęć użytych w jego treści, co umożliwi zamawiającemu prawidłowe zastosowanie przepisu.

Dlatego też dla prawidłowego stosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 konieczne jest zdefiniowanie co oznacza pojęcie „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”.

Interpretacja stosowania normy zawartej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 było między innymi przedmiotem wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1536/08).

We wskazanym wyroku po rozpatrzeniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba uznała, że poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego nie będzie stanowiło istotnej zmiany w treści jego oferty.

W stanie faktycznym sprawy uszczegóławiając treść oferty, Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia, za pomocą konkretnej kostki brukowej, opisanej w poz. 46 kosztorysu (na powierzchni 300 m. kw.). Wobec braku wyceny kolejnej pozycji kosztorysu dotyczącej ułożenia 70 m. kw. przy użyciu tej samej kostki, co w pozycji 46, Zamawiający powinien, posługując się danymi, które już posiada (podstawy wyceny i ceny jednostkowe wynikające z pozycji 46) za pomocą działań arytmetycznych, na których opierają się wyliczenia kosztorysu, obliczyć wartość dla brakujących 70 m. kw. Zamawiający wyraził obawę, że taka ingerencja byłaby zbyt daleko idąca, i naruszałaby zakaz negocjacji z wykonawcą, wynikający z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

W ocenie Izby takie obawy Zamawiającego nie są uzasadnione. Ustawodawca nie przewidział sposobu uzgodnienia treści oferty z treścią SIWZ, dlatego można zrobić to w każdy, racjonalnie uzasadniony sposób, również w sposób wyżej opisany. Rzeczywiście, na skutek takiego poprawienia oferty Odwołującego, zmieni się jej cena – ale,,nowa' cena wynikać będzie z danych już zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działań arytmetycznych. Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Prawa zamówień publicznych użył słowa,,zmiana' jednak w istocie Zamawiający nie dokonuje w ofercie żadnej zmiany,,jakościowej', jedynie ilościową, wynikającą z uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego.

Należy zauważyć, że taka czynność Zamawiającego doprowadzi ofertę Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.

Nie jest możliwe w ocenie Izby poprawienie uchybienia w ofercie Odwołującego poprzez dopisanie w ofercie pozycji np. 46a, ale określenie jej wartości jako,,0zł'. Takie działanie Zamawiającego nie znajdowałoby oparcia w złożonej ofercie, bowiem wynika z niej konkretna kwota, z jaką Odwołujący ułoży 300m. kw. nowej kostki brukowej – zatem nie ma podstaw, aby zakładać, że kolejne 70m. kw. ułoży za 0 zł. Reasumując, ponieważ obliczenie ceny ułożenia nowej kostki brukowej na powierzchni 70 m. kw. z użyciem podstaw wyceny i cen jednostkowych użytych w pozycji 46 faktycznie nie kreuje żadnej nowej jakości w ofercie Odwołującego, uzgodnienie treści oferty z treścią SIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.