Subskrybuj nas na Youtube
W nowym prawie zamówień publicznych zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie obowiązkowa w dwóch sytuacjach: przedłużającego się przetargu lub przy zawieraniu umów na roboty i usługi, trwające ponad 12 miesięcy. Jednak zamawiający będzie miał prawo określić maksymalną wysokość tej zmiany. A to może sprawić, że aktualizacja ceny będzie symboliczna.
Nowe prawo zamówień publicznych postanowiło zmierzyć się z bardzo aktualnym obecnie problemem malejącej konkurencyjności postępowań o zamówienie i niechęcią wykonawców wobec kontraktów publicznych, m.in. z przyczyn związanych z brakiem klauzul waloryzacyjnych. Ustawa z 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych czeka już tylko na podpis prezydenta. Ma wejść w życie 1 stycznia 2021 r., a więc za prawie 15 miesięcy. Uchwalona ustawa zasadniczo zmienia sytuację – po raz pierwszy w historii krajowego systemu zamówień publicznych czyni waloryzacje obligatoryjną. I to w dwóch przypadkach: przedłużającego się przetargu oraz umów na roboty i usługi realizowanych ponad 12 miesięcy.
Aktualizacja wynagrodzenia w trakcie trwania przetargu…
Absolutnym novum jest wprowadzenie obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku z przedłużającym się czasem trwania przetargu. Ustawa przewiduje taką aktualizację już w sytuacji, gdy umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert (art. 439 ust. 3 nowego p.z.p.).
Nie jest tajemnicą, że postępowania o zamówienie publiczne, zwłaszcza dotyczące dużych projektów o znacznych wartościach, trwają często miesiącami. Przyjęte rozwiązanie ma z jednej strony mobilizować zamawiających do sprawnego prowadzenia postępowań, a z drugiej zachęcać wykonawców do brania udziału w przetargach publicznych. Ustalając zmianę w wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, będzie się uwzględniać różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów obowiązującą w dniu otwarcia ofert a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę. Zmiana ta jest istotna, ponieważ obecnie po złożeniu oferty wykonawca nie ma żadnego wpływu na jej treść ani na cenę. W efekcie, jeśli przetarg się przedłuża, a oferta traci ekonomiczne uzasadnienie, to wykonawca może albo nie przedłużać związania ofertą (co ma miejsce ostatnio coraz częściej), albo też w skrajnym przypadku odmówić zawarcia umowy, tracąc przy tym wadium.
...i w umowach na roboty i usługi realizowane ponad 12 miesięcy
Obowiązkowa waloryzacja ma dotyczyć umów na roboty (w tym budowlane) lub usługi, o ile zostaną zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 439 ust. 1). Nowe p.z.p. nakłada na zamawiających obowiązek zawarcia w umowach postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, jeśli dojdzie do zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
W umowie zamawiający będzie musiał określić, zgodnie z art. 439 ust. 2 nowego p.z.p.:
1. Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.
2. Sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.
3. Sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
4. Maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Jednocześnie przepisy przewidują uprawnienie dla zamawiających, aby analogiczne postanowienia wprowadzać także do pozostałych umów, czyli trwających krócej niż 12 miesięcy i także tych dotyczących dostaw (art. 440 nowego p.z.p.). W tym wypadku – dobrowolnie.
To może zadziałać także in minus
Ustawa operuje pojęciem zmian cen materiałów lub kosztów, który rozumiany jest zarówno jako wzrost cen lub kosztów, jak i ich obniżenie w stosunku do ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Jednak jak pokazuje praktyka – najczęściej jest mowa o wzroście tych kosztów, rzadziej zaś o ich obniżeniu. Jednak gdyby faktycznie zmiany tych kosztów były in minus, to także taka korekta winna być dokonana.
Wysokość wskaźników w gestii zamawiających
Co istotne, przepisy nie przesądzają i nie narzucają stosowania konkretnych narzędzi i wskaźników waloryzacyjnych. Są jedynie wytyczną do wprowadzenia ich do umów. Nakazują ich uwzględnienie, jednak decyzja operacyjna o tym, jakie konkretnie będą to wskaźniki, należeć będzie do zamawiających. Jak się wydaje, mając na względzie eksponowaną w nowej ustawie zasadę współdziałania stron, dla realizacji umów można spodziewać się większej interwencji Krajowej Izby Odwoławczej w kształt umów także pod kątem waloryzacji.
Nowa ustawa wskazuje, że przykładowo podstawą waloryzacji może być wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów ogłaszany w komunikacie prezesa GUS, ale jednocześnie zaznacza, że może to być także całkiem inna podstawa, jak np. wykaz materiałów lub kosztów, które ‒ o ile ulegną zmianom ‒ będą stanowiły podstawę do żądania zmian wynagrodzenia.
W oczekiwaniu na wzory
Mechanizmy waloryzacyjne w nowej ustawie to istotne novum, bez wątpienia to dobry krok (choć mankamentem jest to, że dotyczą obligatoryjnie tylko umów trwających ponad rok). Jednak bez odpowiednich wzorców, szablonów, dobrych praktyk mogą okazać się same w sobie niewystarczające, aby faktycznie oddziaływać pozytywnie na proces realizacji kontraktów publicznych. W tym zakresie szczególnie istotna może się okazać rola prezesa UZP i orzecznictwa KIO. Zgodnie z nową ustawą prezes UZP przygotowuje i upowszechnia przykładowe wzory umów oraz przygotowuje, na podstawie orzecznictwa KIO i sądu zamówień publicznych, i podaje do publicznej wiadomości przykładowe klauzule abuzywne.
Prawo do odwołania
Z kolei w zakresie prawa do odwołania nowa ustawa podkreśla, że przysługuje ono wprost wykonawcom wobec projektowanych postanowień umowy, a orzekając, KIO może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy.
Kij w szprychy
Szczególnie interesująca jest kwestia obowiązku ustalenia przez zamawiającego, w przypadku opisanych powyżej umów, maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza on w efekcie klauzul waloryzacyjnych (art. 439 ust. 2 pkt 4 nowego p.z.p.).
Od strony instytucji zamawiającej można wskazać, że rzeczywiście należy limitować maksymalny dopuszczony w umowie poziom zmian wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający musi przecież zapewnić odpowiedni budżet na ten cel i waloryzacja nie może być nieograniczona. Jednak z drugiej strony, może się okazać, że właśnie ten przepis w rzeczywistości uczyni obowiązkową waloryzację narzędziem iluzorycznym. Spodziewać się można, że zamawiający będą bowiem wykorzystywali przepis – jeśli wręcz nie nadużywali – do spowodowania, że waloryzacja będzie symboliczna. Czy to jest celem ustawodawcy? Raczej nie, w myśl założeń ustawodawcy wynagrodzenia wykonawców mają być urealnione w stosunku do zmieniających się warunków rynkowych realizacji zamówień z użyciem obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych. W tej sytuacji to rolą KIO będzie interweniowanie w skrajnych przypadkach nadużyć limitu waloryzacji, aby narzędzie spełniało swój cel.
Tylko do umów po 1 stycznia 2021 r.
Niestety zgodnie z drugą z uchwalonych ustaw ‒ przepisy wprowadzające p.z.p. ‒ do umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych przed 1 stycznia 2021 r. oraz po 31 grudnia 2020 r., ale w następstwie postępowań wszczętych przed 1 stycznia 2021 r. – stosuje się regulacje dotychczasowe. Należy jednak podkreślić, że obecne przepisy p.z.p. nie stoją na przeszkodzie (choć nie obligują zamawiających), aby rozwiązania analogiczne do przewidzianych nową ustawą wprowadzać już dziś i traktować nowe regulacje jako wytyczne do aktualnych przetargów.
Bariera mentalna
Obecnie problemem generalnym w przypadku waloryzacji jest bariera mentalna zamawiających i niechęć do klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający przez wiele lat, udzielając zamówień, uznawali, że waloryzacja jest zbędna, twierdząc przy tym, że wszak wykonawcy mogą przewidzieć i skalkulować w ofercie wszelkie ryzyka towarzyszące wykonaniu zamówienia, a jeśli tego nie potrafią zrobić – po prostu mogą nie składać ofert w przetargach. Nie uwzględniali jednak po pierwsze tego, że koszt realizacji zamówienia faktycznie rośnie z tego powodu często bardzo istotnie, po drugie, że zaniżona kalkulacja oferty to gotowy problem zamawiającego z wykonaniem zamówienia. ©℗
Jak jest obecnie ©℗
Obecnie obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych formalnie nie stoją na przeszkodzie, aby zamawiający przewidywali w ramach specyfikacji przetargowych we wzorach lub istotnych postanowieniach umów klauzule waloryzacyjne. Zmiany wprowadzone do p.z.p. nowelizacją z 2014 r. wprowadziły obowiązkowe klauzule waloryzacyjne dla umów (dodano wówczas art. 142 ust. 5) zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy – jednak dotyczyły wyłącznie obowiązków waloryzacji w przypadku zmian stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, pod warunkiem że zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Dotychczas instytucjonalnie nie uregulowano natomiast kwestii waloryzacji odnoszącej się do zmian kosztów pracy i czynników produkcji. Od strony formalnoprawnej ustawa p.z.p. nie stała nigdy na przeszkodzie, aby zamawiający również takie klauzule przewidywali pod pewnymi warunkami, tj. aby już na etapie postępowania o zamówienie publiczne były ustalone i przewidziane klauzule oparte o obiektywne, mierzalne i niezależne od stron wskaźniki.
W kwestii wypowiadały się już wiele lat temu Ministerstwo Finansów i UZP wskazując, że w szczególności przepisy ustawy o finansach publicznych nie stoją na przeszkodzie ustalaniu przez zamawiających mechanizmów waloryzacyjnych do umów o zamówienie publiczne i nie stała temu na przeszkodzie zasada ustalania maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego w dacie zawarcia umowy – analogicznie jak w przypadku kontraktów rozliczanych kosztorysowo.
Niestety praktyka zamówień publicznych od wielu lat była taka, że kontrakty, zwłaszcza te obarczone najwyższym ryzykiem, czyli infrastrukturalne, wskaźników takich nie uwzględniały. W konsekwencji wykonawcy albo kalkulowali ryzyko na najwyższym możliwym poziomie – co jednak musiało skutkować utratą realnych szans na wygranie przetargu, gdy cena była najczęściej jedynym bądź podstawowym kryterium oceny ofert, albo też liczyli, że już na etapie realizacji zamówienia uda się dokonać korzystnych zmian umowy.
Niestety ustawa p.z.p. w zakresie zmian wysokości wynagrodzenia wykonawców uznawała je za zmiany o charakterze istotnym, wręcz konstytutywnym dla konkurencyjności postępowań i mających bezpośredni wpływ na ich wynik. Działo się tak zarówno pod rządami przepisów p.z.p. sprzed dużej zmiany w 2016 r., jak i po tej dacie. Co prawda, UZP już od dłuższego czasu w opiniach prawnych, w tym np. wydanej niespełna miesiąc temu, wskazywało wręcz na powinność racjonalnego zamawiającego uwzględnienia w umowie klauzul waloryzacyjnych, jednak prawnego obowiązku ich uwzględniania ustawa nie przewidywała.
Skorzysta także podwykonawca
Również podwykonawcy będą mogli liczyć na waloryzację. Tak przynajmniej wynika z art. 439 ust. 5 nowego p.z.p. Przesądza on, że „wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione (zwaloryzowane), zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy”. Przy czym jednak to wszystko pod warunkiem, że przedmiotem umowy są roboty budowlane lub usługi oraz że okres obowiązywania umowy przekracza 12 miesięcy (ustawodawca zaznacza, że oba warunki muszą być oczywiście spełnione łącznie).
