Toczące się prace nad nowym prawem zamówień publicznych (dalej p.z.p.; druk sejmowy 3624), które po raz pierwszy wprowadza do przepisów pojęcie „polityki zakupowej państwa”, powinny skłonić ustawodawcę do refleksji nad instrumentami, które tę politykę pozwolą skutecznie prowadzić. Jednym z nich może być odmienne traktowanie wykonawców i świadczeń pochodzących z państw trzecich w stosunku do unijnych. Może to być usprawiedliwione z jednej strony traktowaniem naszych (unijnych) przedsiębiorców i naszych (unijnych) świadczeń w tych krajach, a z drugiej warunkami prowadzenia działalności gospodarczej w tych państwach w porównaniu z tymi obowiązującymi u nas (w UE). Co ciekawe, projekt nowego p.z.p. nie przewiduje w tym zakresie takich instrumentów, choć jest on opisany w dyrektywach i pośrednio w obowiązującą ustawą p.z.p. Co więcej, wydany 24 lipca 2019 r. komunikat Komisji Europejskiej jednoznacznie potwierdza możliwość jego wykorzystywania w praktyce.

Obowiązujące w prawie UE ograniczenia

Wśród naczelnych zasad zamówień publicznych znajdują się równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców. To z nich wynikają kolejne bardziej szczegółowe przepisy dotyczące postępowania o udzielenie zamówienie publicznego. Zasady te znajdują się, rzecz jasna, w dyrektywach unijnych, a ich wdrożenie jest warunkiem rzeczywistego funkcjonowania wspólnego rynku.
Inaczej mówiąc, w ramach Unii Europejskiej (a także państw z Europejskiego Obszaru Gospodarczego) zarówno wykonawcy, jak i oferowane przez nich świadczenia (roboty budowlane, usługi i dostawy) mogą uczestniczyć w jednolitym rynku zamówień publicznych w zasadzie bez ograniczeń i na tych samych warunkach.
Jedynie w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zasadą jest, że mogą się o nie ubiegać wyłącznie wykonawcy mający siedzibę w państwach UE lub EOG lub tych, z którymi mamy podpisane stosowne porozumienia, chyba że zamawiający dopuści również innych przedsiębiorców.
W niektórych obszarach i sektorach zasadami tymi zostają objęci również przedsiębiorcy spoza UE i EOG. Sytuacja taka ma miejsce, gdy państwa te są stroną odpowiednich umów międzynarodowych (np. Porozumienia w sprawie zamówień rządowych w ramach Światowej Organizacji Handlu) lub dwustronnych umów handlowych pomiędzy UE a danym państwem. Nawet jednak w tym przypadku umowy te nie obejmują wszystkich zamówień i wprowadzają określone wyłączenia.
Oznacza to, że z punktu widzenia prawa unijnego możliwa jest sytuacja, w której wykonawcy i świadczenia pochodzące z państw trzecich nie korzystają ze swobodnego i niczym nieograniczonego dostępu do unijnego, w tym do krajowego rynku zamówień publicznych.

Równe traktowanie przedsiębiorców działających w porównywalnych warunkach

Wprowadzenie odpowiednich regulacji w tym zakresie zależy od ustawodawcy krajowego. Nie chodzi przy tym o ustawowy zakaz ubiegania się o zamówienia przez podmioty z państw trzecich, ale raczej o przewidzenie możliwości wprowadzenia takiego ograniczenia przez zamawiającego w konkretnym postępowaniu lub o przewidzenie warunków i kryteriów różnicujących sytuację wykonawców unijnych i innych. W tym też kierunku zmierza wspomniany komunikat KE. Podkreśla się w nim m.in. dodatkowe koszty prowadzenia działalności gospodarczej w związku ze świadomą polityką klimatyczną, którym podlegają przedsiębiorcy unijni w stosunku do wykonawców działających w państwach trzecich. Podobnie rzecz się ma w przypadku polityki społecznej lub zasad dotyczących pomocy publicznej.
Stworzenie instrumentów legislacyjnych i ich właściwe wykorzystywanie w praktyce przez zamawiających powinno mieć na celu uzyskanie najwyższych standardów realizowanych zadań przy jednoczesnym zapewnieniu równych szans pomiędzy unijnymi i innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienia publiczne.
Skoro decydujemy się w ramach UE i na poziomie krajowym na prowadzenie określonej polityki zamówieniowej, to równocześnie warto rozważyć możliwość wprowadzenia mechanizmów kompensacyjnych pozwalających na rzeczywiste wyrównanie szans w dostępie do tego rynku. Nie chodzi tu zatem o dyskryminowanie, ale o zapewnienie uczciwej konkurencji.

Regulacje zawarte w obecnej ustawie i w projekcie nowej

Obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych są w omawianym zakresie bardzo nieprzejrzyste. Przewidują bowiem zapis w art. 7 ust. 1a, z którego można (i to stosując wykładnię a contrario) wywodzić możliwość odmiennego traktowania wykonawców i świadczeń pochodzących z państw trzecich. Stanowi on powielenie zapisów zawartych w dyrektywach. W praktyce możliwość ta jest wykorzystywana niezwykle rzadko i dotyczy raczej wprowadzania warunków i kryteriów różnicujących sytuację wykonawców z państw trzecich niż bezpośredniego wykluczania ich z rynku.
Tym bardziej zastanawiające jest to, iż w projekcie nowej ustawy w ogóle z tej możliwości zrezygnowano. Nie ma w nim bowiem ani dotychczasowej regulacji, ani innej o zbliżonym charakterze. Być może impulsem do rozważenia wprowadzenia tego instrumentu będzie wspomniany już komunikat KE, który wyraża stanowisko tej instytucji co do jego zgodności z prawem unijnym, a tym samym niweluje obawy wyrażane przez niektóre podmioty.
Gdyby mechanizm taki miał zostać wprowadzony do nowej ustawy na etapie prac parlamentarnych, to dobrze byłoby, aby uczynić to w sposób jasny i zrozumiały (a tym samym bezpieczny dla wszystkich uczestników rynku, a w szczególności dla zamawiających). W naszej ocenie przepis powinien jednoznacznie przyznawać zamawiającym uprawnienie do ustanawiania zasad i warunków udziału wykonawców i świadczeń z krajów trzecich w konkretnych postępowaniach. Należałoby przy tym przyjąć domniemanie, że o ile zamawiający nie zdecyduje inaczej, zamówienie będzie otwarte dla wszystkich wykonawców i świadczeń niezależnie od kraju pochodzenia.
Oczywiście przyjęcie takich przepisów będzie wymagało większej aktywności zamawiających, która powinna się materializować na etapie analiz przed realizacją. Wydaje się, że może się również stać jednym z elementów prowadzenia świadomej polityki zakupowej.
Z punktu widzenia prawa unijnego możliwa jest sytuacja, w której wykonawcy pochodzący z państw trzecich nie korzystają ze swobodnego i niczym nieograniczonego dostępu do rynku zamówień publicznych