W minionym tygodniu Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii wspólnie z Urzędem Zamówień Publicznych przeprowadziło konferencję uzgodnieniową dotyczącą projektu nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przez trzy dni uczestnicy konsultacji społecznych mogli przedstawiać argumenty w nawiązaniu do zgłoszonych wcześniej uwag. A tych była rekordowa wręcz liczba. Samo tabelaryczne zestawienie uwag liczy sobie 700 stron.

Choć prace nad projektem są czasochłonne, to MPiT wciąż zakłada, że nowe przepisy wejdą w życie z początkiem 2020 r.

– Jesteśmy zdeterminowani i robimy wszystko, by Sejm zdążył uchwalić nową ustawę w tej kadencji. Tym bardziej że odbiór projektu jest bardzo pozytywny. Nasz kalendarz zakłada, że w maju projekt zostanie przedstawiony Radzie Ministrów, a tuż po jego przyjęciu złożony w Sejmie – zapowiada Joanna Knapińska, zastępca dyrektora departamentu doskonalenia regulacji gospodarczych.

Spotkań nie będzie

Analiza uwag zgłoszonych w trakcie konsultacji trochę jeszcze potrwa, ale już teraz wiadomo, jakie kwestie budziły największe kontrowersje. Jedna z nich to propozycja organizowania spotkań z wykonawcami przed zawarciem umowy. Przedsiębiorcy mieli w ich trakcie poznawać powody, dla których ich oferty nie zostały wybrane. W uwagach zgłoszonych podczas konsultacji powtarzał się zarzut, że spotkania te w zasadzie niczemu nie będą służyć, a skomplikują życie zamawiającym. Wydłużą postępowanie i dodatkowo będą oznaczać konieczność poniesienia kosztów na sprzęt rejestrujący. Zgodnie z projektowanym art. 279 miałby na nich być nagrywany przynajmniej dźwięk.

Propozycję wykreślenia tego przepisu zgłosiła także sama administracja rządowa.

„Powstaje wątpliwość – jakie informacje miałby jeszcze zamawiający przekazać wykonawcom na spotkaniu, w jakiej formie i jakie ewentualne działania mogliby podjąć wykonawcy po uzyskaniu tych dodatkowych informacji” – napisało w swym stanowisku Ministerstwo Spraw Wewnętrznych.

Jest już w zasadzie przesądzone, że przepis ten zniknie z projektu.

– Odbiór tej propozycji jest zdecydowanie negatywny. Skoro 99 proc. zainteresowanych uważa ją za zły pomysł, to oczywiście nie będziemy jej na siłę forsować. Prawdopodobnie więc zostanie ona wykreślona z projektu – mówi Joanna Knapińska.

Nie wiadomo natomiast, co stanie się z innym pomysłem, który też budził sprzeciw, choć już nie tak jednoznaczny. Chodzi o przygotowywanie postępowań. Na etapie poprzedzającym ich wszczęcie miałaby być obowiązkowo przeprowadzana analiza potrzeb i wymagań, która pozwoliłaby zamawiającemu zdecydować, czy rzeczywiście należy udzielić zamówienia publicznego, a jeśli tak, to w jaki sposób zrobić to najefektywniej.

Część zamawiających przekonywała podczas konferencji, że będzie to jedynie dodatkowa formalność, która opóźni proces inwestycyjny, a nie przyniesie żadnych korzyści. Zwracali oni uwagę, że przy poważniejszych przedsięwzięciach takie analizy i tak są przygotowywane. Zwolennicy proponowanego rozwiązania odpowiadali, że skoro tak, to trudno mówić o dodatkowych obowiązkach. Wystarczy dołączyć wyniki już przeprowadzonych analiz do protokołu postępowania.

Tryb podstawowy

Sporo zgłoszonych uwag dotyczyło procedury przewidzianej dla zamówień poniżej progów unijnych. Obecne przepisy przewidują dla nich pewne ułatwienia (np. krótsze terminy), ale co do zasady muszą być one udzielane w tych samych trybach co droższe zamówienia. Tymczasem nowa ustawa wprowadzi zupełnie odrębny tryb podstawowy. Ponieważ poniżej progów nie obowiązują unijne przepisy o zamówieniach, to wystarczy samo zapewnienie konkurencyjności. Nowy tryb ma być maksymalnie elastyczny, a zamawiający ma dostosowywać go do swych potrzeb. Przykładowo nie będzie musiał stawiać warunków udziału w postępowaniu, a jeśli się zdecyduje, to sam wybierze jakie.

Tak duża swoboda budzi jednak niepokój części ekspertów.

– Choć jej założeniem jest ułatwienie dostępu do mniejszych zamówień, obawiamy się, że bez pomocy UZP i upowszechnienia standardowych dokumentów przetargowych efekt może być odwrotny do zamierzonego. Zgodnie z projektem zamawiający może z dużą dowolnością kształtować procedurę podstawową przy zamówieniach poniżej progów unijnych, stosując odpowiednio niektóre z przepisów przewidzianych dla dużych zamówień. Może to uczynić, określając wymagania niemal takie same jak dla dużych zamówień lub ograniczyć je stosownie do wielkości zamówienia i ryzyka związanego z jego realizacją. Oba sposoby będą prawnie dopuszczalne. To zaś oznacza, że wykonawcy za każdym razem będą musieli szczegółowo analizować dokumentację przetargową i spełniać jej wymagania. Pozorna elastyczność będzie więc w praktyce oznaczać duże utrudnienie, zwłaszcza MŚP – ocenia Ewa Wiktorowska, przewodnicząca Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Tryb podstawowy będzie miał trzy warianty. Pierwszy zbliżony jest do przetargu nieograniczonego, drugi i trzeci zakłada negocjacje, co można porównać do obecnego trybu negocjacji z ogłoszeniem.

– Dzisiaj tryb ten prawie nie jest wykorzystywany. Rozumiem, że intencją ustawodawcy jest zmiana tej sytuacji, gdyż bez wątpienia może on być korzystny dla niektórych zamówień. Łatwiej jest bowiem negocjować niż składać sztywne oferty. Obawiam się natomiast, że zamawiający mogą się nieco zachłysnąć tą procedurą i stanie się ona teraz najbardziej popularną formą udzielania zamówień podprogowych – zauważa dr Łukasz Goniak, adwokat z kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni.

– Nie jestem zaś pewien, czy będzie to korzystne dla rynku. Zgodnie z danymi UZP negocjacje z ogłoszeniem to drugi – po dialogu konkurencyjnym – najbardziej czasochłonny tryb. W 2017 r. takie negocjacje trwały średnio 67 dni, a dla robót budowlanych nawet 96 dni. Jeśli więc tryb ten będzie nadużywany, to możemy spodziewać się znacznego wydłużenia postępowań – zaznacza.

Doprecyzowywanie przepisów

Jakie jeszcze problemy podniesiono podczas konferencji?

– Przedstawiciele kultury, nauki, więziennictwa i leśnictwa krytycznie odnieśli się do pomysłu rezygnacji z wyłączeń, jakie daje im obecna ustawa. W projekcie zaproponowaliśmy, żeby co do zasady także te zamówienia podlegały pod przepisy o zamówieniach, choć w uproszczonych procedurach. Będziemy jednak o tym dalej dyskutować i nie wykluczamy zmian – relacjonuje Joanna Knapińska.

– Ożywioną dyskusję podczas konferencji uzgodnieniowej wzbudziły też regulacje dotyczące zamówień in-house. Cieszy nas natomiast, że była to dyskusja rzeczowa, a nie postulaty całkowitej rezygnacji z tego rozwiązania lub też maksymalnej liberalizacji tych przepisów – zaznacza.

W projekcie pozostawiono regulacje dotyczące in-house prawie niezmienione. Tak jak jest to obecnie, spółka komunalna chcąca otrzymać z wolnej ręki zlecenie od własnej gminy będzie musiała ponad 90 proc. działalności świadczyć na jej rzecz. Związek Miast Polskich postuluje o obniżenie tego progu do 80 proc., ale nie może chyba liczyć na akceptację tego pomysłu. MPiT zastanawia się natomiast nad doprecyzowaniem pewnych kwestii – przede wszystkim dotyczących reorganizacji przedsiębiorstwa i samodzielnego spełniania przez niego warunków.

Wśród zgłoszonych uwag powtarzały się te dotyczące Izby Koncyliacyjnej. Ma ona stanowić odpowiedź na problemy napotykane podczas realizacji robót. Zamiast zrywać umowę, strony mogłyby podjąć próbę osiągnięcia kompromisu właśnie przed tą izbą. Pomysł wzbudza zainteresowanie, ale też obawy.

„Wprowadzenie obligatoryjnego postępowania koncyliacyjnego budzi poważne wątpliwości z uwagi na fakt, iż może stanowić ograniczenie konstytucyjnego prawa do sądu. Biorąc pod uwagę zrównanie mocy ugody zawartej przed prezesem izby z wyrokiem sądu powszechnego, jak i niedopuszczalność drogi sądowej, regulacja ta w istocie ogranicza stronom umowy o zamówienie publiczne dochodzenie swoich praw w ramach postępowania sądowego” – napisało w swym stanowisku Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych.

Jak dowiedzieliśmy się nieoficjalnie, jest już przesądzone, że Izba Koncyliacyjna powstanie. Resort przedsiębiorczości rozważa natomiast pewną modyfikację zasad, na jakich toczyć się będą prowadzone przed nią postępowania.