Przedsiębiorcy nie zawsze prawidłowo rozumieją istotę bardzo popularnej ostatnio umowy o zachowaniu poufności. W efekcie często dochodzi do nieporozumień z kontrahentami, z którymi są one negocjowane. Kiedy zatem warto zadbać o jej zawarcie, a kiedy jest to zbędne oraz w jaki sposób może ona chronić przedsiębiorców? Jaki wpływ na takie umowy mogą mieć ostatnie zmiany wprowadzone nowelizacją ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która weszła w życie 4 września 2018 r., zmieniając zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa?
Zawieranie umów o zachowanie poufności (ang. Non-Disclosure Agreement, NDA) w ostatnim czasie stało się powszechną praktyką ‒ w szczególności wśród przedsiębiorców, którzy działają na rynku związanym z innowacjami. Często mają oni przeświadczenie, że powinni podpisywać takie umowy ze swoimi potencjalnymi kontrahentami, i to na jak najwcześniejszym etapie, np. już przy prezentacji pomysłu. W przeświadczeniu wielu z nich podpisanie takiej umowy zapewni stronie ujawniającej informacje pełną ochronę przed ewentualnym nieuczciwym postępowaniem partnera biznesowego. Często negocjowanie umów NDA znacznie opóźnia moment rozpoczęcia rzeczywistej współpracy pomiędzy stronami. Bywa również tak, że brak porozumienia co do brzmienia takiej umowy powoduje, że współpraca nie zostaje nawiązana.

Co chroni nda

NDA nie ma na celu ochrony utworów w rozumieniu prawa autorskiego ani też udzielenia jakichkolwiek praw do utworów. Nie taka jest jej rola, choć wiele osób tak ją postrzega. Niekiedy w treści umowy wręcz wyraźnie podkreśla się, że strony nie udzielają sobie licencji ani innych praw do korzystania z jakiejkolwiek własności intelektualnej. Utwory zaś są chronione z mocy samego prawa i brak NDA nie ma tutaj dużego znaczenia.
Reklama
Często jednak w ramach współpracy stron są przekazywane treści, które nie będą chronione prawem autorskim lub innym prawem wyłącznym. Prawo autorskie nie chroni idei, pomysłów czy koncepcji, a to właśnie tego rodzaju informacje są nierzadko dostarczane drugiej stronie. I w takiej właśnie sytuacji zawarcie NDA jest rozwiązaniem zabezpieczającym przed wykorzystaniem ujawnionych drugiej stronie informacji.

Reklama
Kluczem jest jednak prawidłowe określenie w umowie informacji, które są chronione tajemnicą. Strony często zmierzają do jak najszerszego zakreślenia poufności. Jednak warto pamiętać, że właśnie sprecyzowanie przedmiotu ochrony w praktyce może ułatwić egzekwowanie postanowień umowy.

W czym pomogą przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Zawierając umowę o zachowaniu poufności, trzeba też pamiętać o ustawie z 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Znajdują się w niej przepisy dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, a samo naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest czynem nieuczciwej konkurencji. Przy czym definicja tajemnicy przedsiębiorstwa (oraz pokrewnego jej know-how) w zmienionej od 4 września 2018 r. wersji jest pojemna.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa z jednej strony wymaga, aby miała ona wartość gospodarczą, a z drugiej, aby przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zapewnienia jej poufności przy zachowaniu należytej staranności. Chodzi o uzewnętrznioną wolę zachowania danej informacji w poufności – przy czym może się to odbyć zarówno przez zawarcie NDA, jak i przez oznaczenie materiałów jako „poufnej tajemnicy przedsiębiorstwa”, przechowywanie informacji w sejfach czy na szyfrowanych nośnikach zabezpieczonych hasłem. Inaczej mówiąc: ustawa nie wymaga wyraźnie podpisywania NDA.
Z innej jednak strony, jeśli strony zawarły szereg umów, ale nigdzie nie umieściły klauzuli poufności, to mogą potem spotkać się z argumentem, że nie podjęto „działań niezbędnych w celu zachowania tajemnicy w poufności”. Trzeba podkreślić, że NDA nie jest jedyną i zawsze skuteczną praktyką, gdyż w niektórych okolicznościach widoczne oznaki zastrzeżenia poufności (np. oznaczenia, hasła) mogą mieć nawet większe znaczenie w razie sporu. Co bardzo istotne – możliwości w zakresie ochrony poufności zwiększyły się po tym, jak ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji została w zakresie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz sankcji za jej naruszenie znowelizowana ustawą, która weszła w życie 4 września 2018 r. Przedsiębiorcy poszkodowani takim naruszeniem mogą od tej pory żądać także upublicznienia treści wyroku. Dodatkowo, nie zmieniając dotychczasowych roszczeń, w tym możliwości dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych, wprowadzono możliwość oparcia żądania o wartość hipotetycznego wynagrodzenia za korzystanie z naruszonej tajemnicy (w obrocie znanego przede wszystkim jako standardowa licencja za korzystanie z poufnego know-how).

Powierzenie przetwarzania danych osobowych

W niektórych sytuacjach trzeba rozważyć, czy praktyki zawierania umów NDA przed przystąpieniem do współpracy nie połączyć z praktyką zawierania umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych ‒ oczywiście w sytuacjach, gdy takie powierzenie będzie miało miejsce. W niektórych sytuacjach zawarcie umowy powierzenia może być nawet istotniejsze niż zawarcie NDA, bo może być wręcz obowiązkiem wynikającym z przepisów RODO. Tym bardziej że umowa powierzenia musi zawierać elementy wskazane w RODO, a standardowa NDA ich nie zawiera.
Trzeba pamiętać, że są to różne umowy ‒ choć obie mogą dotyczyć danych osobowych, to ich konstrukcja i przedmiot są różne. NDA w żadnej sytuacji nie może być potraktowane jako zastępnik umowy powierzenia.

Kontrowersje wokół kar umownych

Elementem NDA, który w zdecydowanej większości przypadków budzi największe emocje, są postanowienia dotyczące kar umownych. Strona ujawniająca informacje nie wyobraża sobie bowiem często (choć nie zawsze) podpisania umowy bez klauzul przewidujących kary umowne za naruszenie obowiązku zachowania poufności. Zwykle zresztą dąży również do tego, by kwota kary umownej była jak najwyższa. Niekiedy zresztą proponowane kwoty zupełnie abstrahują od szkody, która nawet hipotetycznie mogłaby powstać, gdyby doszło do naruszenia poufności.
W przypadku gdyby doszło do naruszenia poufności strona, która zastrzegła odpowiednią karę umowną, znajdzie się oczywiście w korzystniejszej sytuacji procesowej. Co prawda, mogłaby ona dochodzić roszczeń także na zasadach ogólnych lub na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak w takiej sytuacji problematyczne będzie zwykle wykazanie wysokości szkody, którą poniosła. Brak możliwości precyzyjnego wskazania szkody powoduje, że ochrona taka może być niekiedy iluzoryczna.
Tymczasem kara umowna umożliwia żądanie z góry określonej kwoty, co znacznie ułatwia dochodzenie roszczeń. Strona, która naruszyła zobowiązanie, może wskazywać na potrzebę miarkowania kary umownej, jednak koncentracja sporu wokół możliwości zmniejszenia zastrzeżonej kary będzie zwykle dla powoda bardziej korzystna niż wykazywanie tego, jaka szkoda rzeczywiście została poniesiona. Warto jednocześnie zwrócić uwagę na treści polis ubezpieczeniowych, ponieważ konstrukcja niektórych z nich może w praktyce powodować, że zgoda na klauzulę kary umownej doprowadzi do utraty możliwości jej pokrycia w ramach posiadanej polisy.

Kiedy to za mało

W niektórych przypadkach może okazać się tak, że obowiązek zachowania poufności nie będzie chronił wystarczająco strony ujawniającej informacje. Druga strona bowiem ‒ bez naruszenia obowiązku zachowania tajemnicy ‒ mogłaby stać się bezpośrednim konkurentem podmiotu, od którego informacje otrzymała. W takim przypadku oprócz obowiązku zachowania poufności warto rozważyć wprowadzenie do umowy zobowiązania do niepodejmowania działalności konkurencyjnej. Istotną kwestią jest precyzyjne opisanie, jaka działalność będzie uważana za konkurencyjną. W praktyce niekiedy wskazuje się również zakaz podejmowania współpracy z konkretnymi podmiotami.

Jak długo trzeba zachować tajemnicę

Ważnym elementem NDA jest określenie czasu, przez który druga strona będzie zobowiązana do zachowania tajemnicy. Wbrew pozorom optymalnym rozwiązaniem nie jest wskazanie, że obowiązek taki jest nieograniczony w czasie. Formalnie bowiem, zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym może zostać wypowiedziane. Bezpieczniejszym rozwiązaniem może okazać się zatem wskazanie, przez jaki konkretnie okres trwa obowiązek zachowania poufności, tj. na przykład trzy lata.
Ochrona przed przekazywaniem cennych informacji
Umowa o zachowaniu poufności ma chronić przed ujawnianiem przez drugą stronę różnego rodzaju informacji. W praktyce obrotu gospodarczego dość często się zdarza, że jeszcze przed zawarciem umowy określającej zasady współpracy między stronami dochodzi do ujawnienia pewnych tajemnic istotnych dla danego podmiotu, dotyczących np. procesu produkcji czy wykorzystywanej technologii. To bywa konieczne, bo podjęcie decyzji o zaangażowaniu się w przedsięwzięcie, o wejściu w fuzję, o nabyciu udziałów czy akcji w spółce jest przecież uzależnione od uzyskania informacji stanowiących tajemnicę handlową. W interesie przedsiębiorcy leży natomiast to, aby informacje związane z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, które zostaną ujawnione, były należycie chronione i nie zostały wykorzystane przez kontrahenta w jego własnej działalności. W tej sytuacji formą ochrony przekazywanych informacji jest właśnie umowa o zachowaniu poufności.

czy zawsze brak nda jest błędem

W praktyce zdarzają się przypadki, kiedy klienci chcą podpisywać NDA ze swoimi pełnomocnikami (adwokatami, radcami prawnymi). Obowiązek zachowania poufności wynika dla niektórych grup zawodowych i rodzajów podmiotów z przepisów rangi ustawowej, a także przepisów wewnętrznych, w tym kodeksów etyki. Dotyczy to licznych zawodów zaufania publicznego, a także instytucji, takich jak banki czy ubezpieczyciele. W przypadku pracowników obowiązki poufności i lojalności wynikają z kodeksu pracy. Te kilka przykładów (w praktyce jest ich więcej) pokazuje, że NDA pasuje do niektórych rodzajów relacji kontraktowych lepiej, a w innych może być zbędna i brak takiej umowy nie będzie błędem.
Dodatkowo w przypadku gdy tajemnice ujawnione w toku negocjacji zostaną wykorzystane na szkodę ujawniającego, brak NDA wcale nie oznacza, że nic nie da się zrobić. Proces negocjowania jest chroniony m.in. przepisami kodeksu cywilnego. Artykuł 721 k.c. pozwala na dochodzenie odszkodowania lub wydania uzyskanych korzyści od strony, której udostępniono informacje z samym „zastrzeżeniem poufności”. Zatem w przypadku negocjowania umowy i przekazania informacji z oznaczeniem „poufna tajemnica przedsiębiorstwa”, nawet bez podpisania NDA zawierającego karę umowną można dochodzić od naruszyciela naprawienia szkody.
W przypadku negocjacji międzynarodowych kwestia tego, jakie prawo, tj. prawo krajowe której z negocjujących stron, ma zastosowanie do kwestii odpowiedzialności za naruszenie poufności, będzie regulowana w obrębie UE przepisami rozporządzenia Rzym I (w przypadku zawarcia umowy, np. NDA) bądź rozporządzenia Rzym II (w przypadku braku umowy). Może się okazać, że mimo negocjowania z podmiotami zagranicznymi prawo właściwe będzie polskie, a ponadto będzie można rozważać skierowanie sprawy do polskiego sądu. NDA może też obie te kwestie (prawo właściwe i jurysdykcję) regulować w samej swojej treści.
Podsumowując, umowę o zachowaniu poufności warto postrzegać jako dobrą, rekomendowaną praktykę. Jednak brak NDA nie zawsze będzie błędem, a w wielu przypadkach mimo braku takiej umowy strona ujawniająca wciąż będzie miała korzystne środki ochrony prawnej. Warto mieć świadomość takich różnych możliwości.