Organizator przetargu dwuetapowego może przyznawać dodatkowe punkty nie tylko za doświadczenie własne firmy, ale także cudze, które ktoś deklaruje jej użyczyć – wynika z precedensowego wyroku.
Przepisy pozwalające firmom startującym w przetargach powoływać się na zasoby podmiotów trzecich od lat budzą niesłabnące wątpliwości. To dzięki nim przedsiębiorca, który nie ma własnego doświadczenia, może wygrać przetarg, jeśli przedstawi oświadczenie partnera, w którym ten zadeklaruje, że użyczy swojego. W przeszłości prowadziło to do patologii związanej chociażby z handlem referencjami.
Jednym z pytań, na które do niedawna brakowało odpowiedzi, była możliwość dodatkowego premiowania firm, które posiłkują się cudzym doświadczeniem w postępowaniach dwuetapowych. Chodzi np. o przetarg ograniczony czy dialog konkurencyjny. Do drugiego etapu jest zapraszane wąskie grono firm, które uzyskają najwięcej punktów w trakcie prekwalifikacji. Czy oceniając doświadczenie, powinno się brać pod uwagę wyłącznie inwestycje wykonane przez samego wykonawcę, czy też można punktować doświadczenie partnerów deklarujących użyczenie swych zasobów?
Sytuacja skomplikowała się po 2016 r., kiedy to z przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) mówiących o cudzym doświadczeniu usunięto sformułowanie „lub kryteriów selekcji”. Choć w uzasadnieniu nowelizacji nie wyjaśniono powodów tego zabiegu, część prawników uznawała, że od tej pory na cudze zasoby można się powoływać wyłącznie przy potwierdzaniu spełniania warunków brzegowych. Przy punktowaniu firm w ramach kryteriów selekcji już nie.
Brak przeciwwskazań
Niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej opiera się na odmiennej interpretacji i dopuszcza możliwość przyznawania dodatkowych punktów także za cudze doświadczenie. Dotyczy on dialogu konkurencyjnego, w którym Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie chce wybrać firmę, która wybuduje linię tramwajową w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Zastrzeżenia kilku firm wzbudził brak postanowień dotyczących przyznawania punktów za cudze zasoby.
– Wykreślenie z ustawy sformułowania o kryteriach selekcji nie oznacza, że nie można punktować potencjału podmiotów trzecich. Jednocześnie bowiem ustawa tego nie zakazuje, podobnie zresztą jak unijna dyrektywa. Skoro zaś coś nie jest zakazane, to dlaczego tego nie robić? Zwłaszcza że możliwość przyznawania dodatkowych punktów zwiększa szanse małych i średnich firm w walce o zamówienia publiczne – przekonuje dr Łukasz Goniak z kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni, reprezentującej spółkę Gűlermak, która przystąpiła do postępowania odwoławczego.
W odwołaniu skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej zwrócił dodatkowo uwagę na formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Zgodnie z nim wykonawca uczestniczący w prekwalifikacji może powoływać się na zasoby podmiotów trzecich.
– Trudno przypuszczać, by Komisja Europejska wprowadziła taką możliwość przez przypadek. Uznaję to za celowe działanie potwierdzające moją tezę – argumentuje dr Łukasz Goniak.
Skład orzekający (poszerzony ze względu na istotę problemu) przyznał mu rację i nakazał zamawiającemu doprecyzowanie treści ogłoszenia i przesądzenie, czy w ramach kryteriów selekcji zamawiający będzie premiował zasoby innych podmiotów. Zdaniem KIO, tak jak to podnosili wykonawcy, żaden z polskich ani unijnych przepisów nie uniemożliwia przyznawania dodatkowych punktów za cudzy potencjał.
– Dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu istotne znaczenie ma treść rozporządzenia wykonawczego Komisji Europejskiej 2016/7 ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Analizując ten dokument, można wyprowadzić wniosek, że wykonawca biorący udział w postępowaniach dwuetapowych może polegać na potencjale podmiotów trzecich, także dla wykazania kryteriów selekcji – ograniczających liczbę kwalifikujących się kandydatów. Skoro zatem wykonawca ma możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi – podkreśliła w ustnych motywach wyroku przewodnicząca składu orzekającego Katarzyna Brzeska.
Realne udostępnienie
Zgodnie z wyrokiem zamawiający powinien w treści ogłoszenia jednoznacznie przesądzić, czy będzie punktował cudze doświadczenie, czy też nie. Jeśli tak, to powinien określić, w jaki sposób będzie prowadzona selekcja.
– Wyrok jest nieco salomonowy, ale właśnie dlatego oceniam go bardzo wysoko. Z jednej bowiem strony mówi on wprost, że zamawiający może przyznawać dodatkowe punkty firmom za cudze doświadczenie, z drugiej jednak dopuszcza możliwość nieprzyznawania takich punktów, w szczególności wtedy, gdy zamawiający będzie wymagał osobistego wykonania zamówienia – mówi Michał Wojciechowski, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentowała zamawiającego przed KIO.
– Bardzo istotne jest przy tym wskazanie przez KIO, że zasoby muszą być udostępniane w sposób realny. W praktyce więc najprostszym sposobem ich udostępnienia będzie po prostu podwykonawstwo. Firmy, które użyczą swego doświadczenia, będą zobowiązane do uczestnictwa w realizacji inwestycji – dodaje ekspert.
W wyroku podkreślono, że poleganie na potencjale podmiotów trzecich w ramach dodatkowej punktacji nie może przybrać – analogicznie jak ma to miejsce w przypadku spełniania warunków udziału w postępowaniu – fikcyjnego charakteru. Wykonawca musi więc udowodnić zamawiającemu, że podczas realizacji inwestycji rzeczywiście będzie mógł korzystać z oddanych mu do dyspozycji zasobów.
– W praktyce może się zdarzyć, że do drugiego etapu zakwalifikuje się firma, która nie ma żadnego doświadczenia, tylko opiera się na cudzym, a nie wejdzie wykonawca, który ma doświadczenie własne, tyle że mniejsze – podsumowuje doktor Łukasz Goniak.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 maja 2018 r., sygn. akt KIO 699/18 oraz KIO 736/18 (sprawy połączone).
