Subskrybuj nas na Youtube
Sąd Najwyższy potwierdził, że także przy zamówieniach poniżej progów unijnych można podważać poprawność zwycięskich ofert, w tym ich niezgodność ze specyfikacją lub kwestię wykluczenia firmy z przetargu
Uchwały SN definitywnie kończą spór prawny i jednocześnie potwierdzają, że Krajowa Izba Odwoławcza postąpiła słusznie, zmieniając w tym roku swoją dotychczasową linię orzeczniczą. Wcześniej przez wiele miesięcy uznawała, że mimo ubiegłorocznej nowelizacji przepisów rozszerzających zakres czynności, na które przysługuje odwołanie poniżej progów unijnych, wciąż nie wolno kwestionować poprawności zwycięskich ofert.
Najnowsze stanowisko SN stawia kropkę nad i. Potwierdza też, że samorządy muszą uważać. Bo podważanie najkorzystniejszych ofert także poniżej progów unijnych jest dozwolone. „Przedmiotem zaskarżenia jest wybór najkorzystniejszej oferty, ale ten wybór może być skarżony z rozmaitych powodów. W niniejszych sprawach zarzuty dotyczyły tego, że wbrew stanowi faktycznemu zamawiający nie odrzucił oferty lub nie wykluczył oferenta z przetargu. Sąd Najwyższy sprecyzował, że ta kategoria zarzutów także determinuje ocenę, czy wybór najkorzystniejszej oferty został zgodnie ze standardami ustawy” - wynika z komunikatu dotyczącego wydanych 17 listopada 2017 r. dwóch jednobrzmiących uchwał SN (sprawy o sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17).
Wąska interpretacja
Problem dotyczy zakresu czynności, na jakie przysługuje odwołanie poniżej progów unijnych. W obowiązującej od 28 lipca 2016 r. nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) ustawodawca rozszerzył katalog czynności, od których można składać odwołanie do KIO. Do art. 180 ust. 2 dodano pkt 6, który pozwala podważać czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty”. Powszechnie uważano, że nowe brzmienie dopuszcza możliwość kwestionowania poprawności zwycięskich ofert. Mówiąc wprost – większość prawników spodziewała się, że nowelizacja pozwala przedsiębiorcom wykazywać, iż zwycięska oferta jest niezgodna ze specyfikacją lub też składająca ją firma powinna zostać wykluczona z przetargu.
Szybko też pojawiły się pierwsze odwołania poniżej progów unijnych, w których wykonawcy domagali się albo odrzucenia zwycięskiej oferty ze względu na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, albo wykluczenia wykonawców, którzy ich zdaniem nie spełnili warunków wzięcia udziału w postępowaniu. I już po pierwszej takiej sprawie okazało się, że KIO odmiennie od oczekiwań interpretuje nowy przepis. Zdaniem składu orzekającego pozwala on stawiać zarzuty dotyczące przyznanej punktacji czy uwzględnienia wszystkich kryteriów oceny ofert, ale kwestionowania poprawności samej oferty już nie (sygn. akt KIO 1599/16).
Dlaczego KIO opowiedziała się za wąską interpretacją zmienionego przepisu? W uzasadnieniu pierwszego z postanowień odwołała się do wykładni językowej. Dodano pkt 6, który mówi o czynności wyboru oferty, ale jednocześnie nie wykreślono przesłanki z pkt 3 i 4, które pozwalają wnosić odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty (lub wykonawcy). „Powyższe przesądza, że pod pojęciem «czynność wyboru oferty najkorzystniejszej» nie może się kryć czynność odrzucenia oferty odwołującego ani czynność wykluczenia odwołującego z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne” – tłumaczyła wówczas KIO.
Stanowisko to izba konsekwentnie podtrzymywała przez wiele miesięcy. Jej zdaniem nowe przepisy pozwalały wyłącznie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. A ponieważ w odwołaniach firmy domagały się odrzucenia zwycięskich ofert z powodu ich niezgodności ze specyfikacją bądź też wykluczenia z przetargu wykonawców, którzy je złożyli, to formalnie kwestionowały zaniechania.
Zmiana orzecznictwa
Urząd Zamówień Publicznych nie zgadzał się z tym poglądem i zaskarżał każde z tych postanowień do sądów. Te zaś w większości spraw uznawały, że KIO zbyt wąsko interpretowała przepisy. Zapadło kilkadziesiąt podobnych orzeczeń. Jednak w pojedynczych sytuacjach sądy stanęły po stronie KIO. Ostatecznie izba po dwóch naradach orzeczniczych postanowiła zmienić linię i rozpoznaje już odwołania kwestionujące poprawność najkorzystniejszych ofert w postępowaniach poniżej progów. Uchwały SN z 17 listopada 2017 r. potwierdzają słuszność stanowiska UZP i nowej linii orzeczniczej KIO.
Jednocześnie też SN przesądził, że w sytuacji, gdy KIO niesłusznie odrzuca odwołanie, to sądy w drugiej instancji nie uchylają postanowienia i nie zwracają sprawy do ponownego rozpoznania, tylko same rozstrzygają je merytorycznie. „Aby zapewnić sprawność postępowania, ustawodawca przewidział jeden, uniwersalny środek zaskarżenia, zbudowany na modelu apelacji, mający z tego tytułu wady, że obejmuje zarówno rozstrzygnięcia o charakterze formalnym, jak i merytorycznym. Skoro ustawodawca dla danego środka zaskarżenia wyłączył orzeczenia kasatoryjne, to oznacza to, że sąd musi rozważyć sprawę zarówno pod względem formalnym, jak i materialnym” - podaje w komunikacie SN.
OPINIA EKSPERTA
Należy pamiętać, że wybrana jako najkorzystniejsza może być wyłącznie oferta, która: nie podlega odrzuceniu, została złożona przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu oraz jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji.
Zatem wybór najkorzystniejszej oferty wymaga łącznego spełnienia trzech warunków i w tym zakresie KIO powinna rozpatrywać odwołania. Można odnieść wrażenie, że dotychczasowa interpretacja KIO opierała się na domniemaniu prawidłowości przeprowadzenia przez zamawiającego co najmniej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który złożył wybraną ofertę, oraz domniemaniu prawidłowość weryfikacji braku przesłanek do jej odrzucenia, co w sposób oczywisty jest nieuzasadnione.