Subskrybuj nas na Youtube
Wciąż nie wiadomo, czy nazwy podwykonawców zamówienia publicznego trzeba podawać już na etapie składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza do tej pory nie pomagała rozstrzygnąć tej kwestii – w lutym tylko w ciągu kilku dni wydała trzy odmienne rozstrzygnięcia. Po naszym tekście przyznaje, że dostrzegła niespójność wykładni przepisów, i zapowiada, że wypracowana będzie jednolita linia orzecznicza. W jaką stronę powinna pójść KIO? Zdania są podzielone: część ekspertów uważa, że podwykonawców zawsze należy podać na żądanie zamawiającego, inni – że nie jest to informacja, której brak na tak wstępnym etapie powinien skutkować odrzuceniem oferty (zważywszy na to, że informację o podwykonawcach można zamieścić w formularzu JEDZ). Jeszcze inni – że to zależy od specyfiki branży, której dotyczy zamówienie.
KONFRONTACJA
OPINIE EKSPERTÓW
/>
Mamy świadomość potrzeby wypracowania spójnej wykładni nowych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). W związku z tym, po ustaleniu wewnątrz izby, nomen omen na podstawie orzeczeń wskazanych w publikacji DGP, że wykładnia w tym zakresie nie jest spójna, zajęliśmy się tym zagadnieniem na forum izby. Były mu poświęcone dwie narady orzecznicze: pierwsza – jeszcze w lutym, druga – w marcu. Zaangażowanie członków izby w kształtowanie wykładni przepisów nowo wprowadzonych do ustawy zasługuje na tym większe podkreślenie, że obecnie izba liczy jedynie 34 członków, a ze względów organizacyjnych i losowych stale orzeka mniej niż 30 osób. Dodać trzeba, że z uwagi na ok. 30-proc. wzrost liczby odwołań w stosunku do roku ubiegłego – wszyscy arbitrzy są obecnie obciążeni bieżącą pracą orzeczniczą w znacznie większym stopniu. Plonem naszej dyskusji jest stanowisko większościowe, że co do zasady – odnosząc się wyłącznie do przepisów ustawy p.z.p. – brak podania nazwy podwykonawcy nie jest podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Należy pamiętać, że informacje dotyczące zakresu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy, mają inną doniosłość prawną, niż podanie informacji, kto konkretnie będzie tę część zamówienia wykonywał. O ile można bronić poglądu, że brak podania zakresu wbrew wymaganiom zamawiającego jest podstawą do odrzucenia oferty, o tyle inny charakter ma obowiązek wskazania nazw podwykonawców. Ostrożnie trzeba jednak podchodzić do takich sytuacji, gdzie zamawiający ze względu na przedmiot zamówienia albo swoje specyficzne wymagania co do jego realizacji wyraźnie wskazuje, że oczekuje od firm podania nazw podwykonawców, a w szczególności, gdy opatruje to rygorem odrzucenia oferty. W takich przypadkach o ocenie czynności zamawiającego trudno jest wypowiedzieć się w sposób zero-jedynkowy. Decydująca dla oceny ewentualnego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. będzie bowiem specyfika przedmiotu zamówienia oraz indywidualne wymagania zamawiającego w sposób jasny sformułowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
/>
Bez wątpienia uczestnicy rynku zamówień publicznych – tak zamawiający, jak i wykonawcy – oczekują jednolitości orzecznictwa i przewidywalności działań. Obawiam się jednak, że ujednolicenie linii orzeczniczej KIO nie będzie proste, zważywszy na odmienności stanów faktycznych i rodzajów zamówień, z jakimi wiąże się problem identyfikacji podwykonawców i zakresu rzeczowego podwykonawstwa.
W mojej ocenie nie powinno się demonizować znaczenia identyfikacji danych podwykonawców na etapie ofertowania. Szczególnie w przetargach na duże projekty infrastrukturalne, w przypadku których trudno oczekiwać możliwości identyfikacji tożsamości podwykonawców na etapie ofertowania. Tym bardziej gdy zakres rzeczowy podwykonawstwa jest minimalny.
Nie ma wątpliwości, że uzasadnione jest odrzucenie oferty w przypadku, gdy zamawiający skorzystał z uprawnienia wyłączenia określonego kluczowego zakresu zamówienia z podwykonawstwa, wymagając osobistego świadczenia w tym zakresie, a wykonawca mimo to zamierza podzlecić wykonawstwo. Gdy takiego ograniczenia co do udziału podwykonawców brak – co jest regułą – ich identyfikacja powinna być traktowana na zasadzie informacyjnej. Tym bardziej że jeśli zamawiający przewiduje weryfikację podstaw wykluczenia także wobec podwykonawców, to możliwe jest dokonanie jej zarówno w przypadku podwykonawcy, który był zidentyfikowany na etapie składania ofert, jak i gdy ujawniony on został już w trakcie wykonania zamówienia. Identyfikacja podwykonawcy nie jest celem samym w sobie. Wykonawcy, dostrzegając ryzyko związane z określeniem samego zakresu rzeczowego podwykonawstwa bez jednoczesnego wskazania danych podwykonawców, coraz częściej deklarują w ofertach, że nie przewidują podwykonawstwa. Mają przy tym świadomość, że istnieje możliwość ich wprowadzenia w fazie realizacji zamówienia. Taka taktyka minimalizuje ryzyko odrzucenia oferty na etapie rozstrzygania przetargu.