Furtka w przepisach pozwala na udzielenie niektórych zleceń, kierując się wyłącznie najniższą ceną i bez formułowania wymagań dotyczących zatrudniania na etat.
Jednym z celów obowiązującej od 28 lipca 2016 r. nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) było uwzględnienie w przetargach aspektów społecznych. Dlatego też zobowiązała ona administrację publiczną do wymagania od przedsiębiorców, by osoby realizujące publiczne zlecenia były zatrudniane na etat. Inną ważną zmianą było wprowadzenie zasady, zgodnie z którą cena nie może stanowić więcej niż 60 proc. wagi wszystkich kryteriów.
Argumentując potrzebę tego typu regulacji, rząd wskazywał m.in. na usługi ochrony, przy których powszechnie stosowano umowy-zlecenia i płacono pracownikom po 8 zł za godzinę. Okazuje się jednak, że nowelizacja nie ukróci tych praktyk, a przynajmniej nie do końca. Przy zamówieniach na kwoty do 3,85 mln zł brutto nadal można bowiem nie stosować pozacenowych kryteriów i nie wymagać zatrudniania ochroniarzy na etat.
Zgodnie z dyrektywą
Skąd ten wyłom? Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych pozwala na stosowanie uproszczonej procedury w przypadku niektórych usług. Ustawodawca unijny doszedł bowiem do wniosku, że są one zazwyczaj udzielane na rynku lokalnym, dlatego też nie ma sensu regulować ich na poziomie UE. Wśród tych usług, zwanych społecznymi, znajduje się także ochrona.
Polski ustawodawca uwzględnił to wyłączenie. Zgodnie z art. 138 lit. o ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) przy usługach społecznych o wartości niższej niż 750 tys. euro można zastosować specjalną procedurę, pomijającą większość przepisów.
– Zamawiający w odniesieniu do tych zamówień nie jest zobligowany do przestrzegania przepisów dotyczących konieczności stosowania dodatkowego kryterium innego niż cena, a także nie musi wymagać zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia – wyjaśnia Dariusz Żwan, ekspert Biura Zamówień Publicznych ACTUARIUS.
Mówiąc wprost – wybierając firmę ochroniarską administracja publiczna nadal może kierować się tylko najniższą ceną i nie musi wymagać, by pracownicy byli zatrudnieni na etat. Nie musi nawet ogłaszać zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wystarczy, że stosowna informacja pojawi się na jej stronie internetowej. Dotyczy to zamówień o wartości 3,13 mln zł netto, czyli 3,85 mln zł z uwzględnieniem VAT.
– Do tej kwoty zamawiający nie musi stosować przepisów ogólnych, także tych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert – nie ma wątpliwości dr Włodzimierz Dzierżanowski z Grupy Doradczej Sienna.
– Procedura opisana w art. 138 lit. o p.z.p. jest autonomiczna, więc nie trzeba formułować wymagań związanych z zatrudnieniem ani też pozacenowymi kryteriami ofert – dodaje.
Urząd Zamówień Publicznych potwierdza tę opinię.
– Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138 lit. g p.z.p. tworzona jest samodzielnie przez zamawiającego i ustawa nie określa w tym przypadku szczególnych wymagań odnoszących się do procesu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia ani nie nakłada na zamawiającego obowiązku stosowania regulacji art. 29 p.z.p. – przyznaje Anita Wichniak-Olczak z UZP. Podkreśla jednocześnie, że zamawiający, mimo braku obowiązku, mogą wymagać zatrudniania na etat.
Pozostają dobre praktyki
Większości zamówień na ochronę udzielają szpitale i urzędy samorządowe. Wiele z nich może skorzystać z uproszczonej procedury.
– Nowelizacja miała naprawić i ucywilizować rynek zamówień publicznych na usługi ochroniarskie. Jeśli zamawiający zaczną masowo korzystać z opisanej furtki, to niestety efekt ten nie zostanie osiągnięty. Mówimy bowiem o sporym wolumenie zamówień, gdyż wiele umów zawiera się na rok i one mieszczą się w kwocie tych prawie 4 mln zł – ocenia Tomasz Wojak, prezes Polskiego Związku Pracodawców Ochrona.
Unijna dyrektywa pozwala na wprowadzenie uproszczonej procedury, ale jej nie nakazuje. Nic nie stało na przeszkodzie, żeby do wybranych usług Polska wprowadziła dodatkowe obostrzenia. Nasza ustawa p.z.p. mogła więc nakazywać stosowanie dodatkowych obowiązków (np. wymogu związanego z zatrudnianiem na etat czy pozacenowymi kryteriami oceny ofert).
– Biorąc pod uwagę to, że zamówienia na usługi społeczne stanowią znaczną część rynku, zasadne jest pytanie, czy umożliwienie całkowitego wyłączenia tych zamówień z reżimu czerwcowej noweli wynikało z celowego i świadomego działania ustawodawcy, czy też jest wynikiem przeoczenia podczas procesu legislacyjnego – zastanawia się Dariusz Żwan.
– W mojej ocenie wprowadzenie tych przepisów nie zostało poprzedzone należytą analizą pod kątem długoterminowych skutków ich oddziaływania na rynek zamówień publicznych – dodaje.
Choć przepisy pozwalają na pominięcie klauzul społecznych i pozacenowych kryteriów oceny ofert w mniejszych przetargach na ochronę, zamawiający i tak mogą je uwzględniać. Na ich odpowiedzialne podejście liczy Tomasz Wojak z Polskiego Związku Pracodawców Ochrona.
– Wraz z Urzędem Zamówień Publicznych przygotowujemy kodeks dobrych praktyk, w którym będziemy rekomendować stosowanie klauzul społecznych. Mamy nadzieję, że będą one uwzględniane także w tych przetargach, w których prawo nie nakłada takiego obowiązku, gdyż leży to w interesie samych zamawiających. Dzięki temu otrzymają bowiem usługi lepsze jakościowo – mówi.
Usługi sprzątania, przy których ze względu na specyfikę prac także najczęściej trzeba wymagać zatrudnienia na etat, nie są zaliczane do usług społecznych. Dlatego, bez względu na wartość zamówienia, administracja musi przy nich stosować wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a także pozacenowe kryteria oceny ofert.