Firma, która jest w sporze z fiskusem, może zostać wykluczona z przetargu, nawet jeśli w jej sprawie nie zapadła ostateczna decyzja – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Polskie przepisy przewidują dwie przesłanki wykluczenia z przetargu przedsiębiorców, którzy zalegają z podatkami. Pierwsza jest obligatoryjna, czyli wynika z samej ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). Zgodnie z jej art. 24 ust. 1 pkt 15 z postępowania eliminuje się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że uiścił on zaległości lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty. Firma, która jest wciąż w sporze z fiskusem, nie może być na jej podstawie wyeliminowana z przetargu. Dopiero ostateczna decyzja (lub w razie jej zaskarżenia prawomocny wyrok) oznacza brak szans na zdobycie zamówienia.
Druga z przesłanek dotyczących zaległości podatkowych wynika z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem z przetargu można wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, chyba że podatki te, opłaty lub składki zostały opłacone lub zawarto wiążące porozumienie w sprawie ich spłaty. Ten przepis nie wspomina już o ostatecznej decyzji czy prawomocnym wyroku.
Liczy się zaległość
Druga z przesłanek jest fakultatywna. Zamawiający może, ale nie musi jej stosować. Jeśli chce to zrobić, to stosowną adnotację zamieszcza w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak właśnie uczynił Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie w specyfikacji przetargu na wyłonienie inwestora zastępczego do planowanej inwestycji w formule PPP.
Zastrzeżenie zamawiającego wzbudziło zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach złożone przez jedną z firm, która wystartowała w tym przetargu. Wynikało z niego bowiem, że ma ona zaległość z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych. Poproszony o wyjaśnienia wykonawca tłumaczył, że zaległość ta nie może być jednak brana pod uwagę, gdyż jest w sporze z fiskusem, a w sprawie nie zapadła jeszcze ostateczna decyzja. Skoro zaś nie ma ostatecznej decyzji, to nie powstało jeszcze zobowiązanie podatkowe.
Zamawiający uznał jednak, że wykonawca zalega z podatkami i wykluczył go z przetargu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że miał do tego prawo. Zwróciła uwagę na rozbieżność pomiędzy dwiema wskazanymi przesłankami. Przy tej drugiej, z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., liczy się sam fakt niezapłacenia podatku i nie ma znaczenia, że wykonawca korzysta ze środków odwoławczych w sporze z fiskusem.
„W ocenie izby (...) wnioskować należy, że w opisanej sytuacji ustawodawca nie wymagał, aby w sprawie zapadł prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna. Jak słusznie zauważono, w tej sprawie przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. wskazuje na konieczność oceny wykonawcy w zakresie naruszenia obowiązków dotyczących m.in. płatności podatków. Zatem wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. będzie mieć miejsce, gdy zamawiający w dokumentacji przetargowej przewidzi taką przesłankę fakultatywną oraz stwierdzi naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków (np. wykazanie zaległości podatkowej). Ustawodawca celowo zróżnicował obie przesłanki (...)” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku z 26 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 463/18).
Zapytani przez nas eksperci w pełni zgadzają się z tą interpretacją.
– Izba słusznie zauważyła, że gdyby przyjąć stanowisko odwołującego, że podstawą do wykluczenia może być jedynie ostateczna decyzja czy wyrok sądowy, to fakultatywna przesłanka wykluczenia nigdy nie miałaby zastosowania. Zawsze należałoby bowiem stosować przesłankę obligatoryjną – zwraca uwagę Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński i Partnerzy.
Trzeba się rozliczyć
Wyrok w praktyce oznacza, że firmy startujące w przetargu powinny opłacić podatek, nawet jeśli jeszcze nie wyczerpały ścieżki odwoławczej i wciąż są w sporze z fiskusem. Oczywiście dotyczy to jedynie tych postępowań, w których przewidziano fakultatywną przesłankę wykluczenia.
– Sam fakt prowadzenia sporu z fiskusem może okazać się niewystarczający, aby zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia. W celu wyeliminowania ryzyka wykluczenia z postępowania jest zatem konieczne uregulowanie należności podatkowych. Po rozstrzygnięciu sporu na korzyść podatnika takie uregulowane należności będą podlegać korekcie – zauważa Tomasz Michalczyk, radca prawny z praktyki infrastruktury i energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
– Z kolei w celu przynajmniej ograniczenia ryzyka wykluczenia konieczne jest skorzystanie przez wykonawcę z przewidzianej przepisami procedury self-cleaning („samooczyszczenia”), a tym samym wyjaśnienia okoliczności związanych z ujawnieniem zaległości, w tym w szczególności tych dotyczących kwestionowania przez wykonawcę wysokości zobowiązań podatkowych lub naliczonych odsetek i prowadzonego z fiskusem sporu podatkowego – dodaje ekspert.
Ten drugi sposób jest jednak o tyle ryzykowny, że zamawiający niejako z założenia są bardziej skłonni uznawać argumenty fiskusa niż wykonawcy.
Wykluczenie firmy nastąpiło na podstawie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, w którym to odnotowano jedną z zaległości. Tymczasem jak wynika z orzeczenia wydanego 26 kwietnia 2018 r. przez Naczelny Sąd Administracyjny, w takiej sytuacji zaświadczenie o niezaleganiu z podatkiem w ogóle nie powinno zastać wydane (sygn. akt II FSK 2358/17).
„Charakter prawny zaświadczenia oraz treść art. 306e ordynacji podatkowej potwierdza stanowisko organu podatkowego, że nie może wydać on zaświadczenia o niezaleganiu, będąc w posiadaniu doręczonych podatnikowi, nawet nieostatecznych decyzji, z których wynikają zaległości podatkowe” – napisano w uzasadnieniu tego wyroku.