W czerwcu Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa ogłosiło przetarg ograniczony na wybór firmy, która przez najbliższe dwa lata zajmie się wydawaniem czterech rodzajów kart do tachografów cyfrowych. Określone w nim warunki zaskarżyła do Krajowej Izby Odwoławczej Gemalto sp. z o.o. w Tczewie należąca do międzynarodowej korporacji Gemalto. Jej zdaniem zasady przetargu preferują dotychczasowego wystawcę kart do tachografów – Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych (PWPW). Najistotniejszy w tej sprawie okazał się jednak inny problem – czy wybór podmiotu wydającego te karty podlega przepisom o zamówieniach publicznych, a jeśli tak, to w jakim zakresie.

Bez konkurencji

Firma postawiła resortowi infrastruktury kilka zarzutów. Najistotniejszy dotyczy wymogu, by firma chcąca wystartować w tym przetargu wykonała wcześniej co najmniej jedną usługę polegającą na wydaniu kart do tachografów o wartości co najmniej 35 mln zł.

„Opis warunku udziału uniemożliwia poddanie tego postępowania konkurencji. I nie chodzi tu tylko o naruszenie zasad uczciwej konkurencji, lecz o jej faktyczne wyłączenie” – napisał w odwołaniu Piotr Wiśniewski, radca prawny reprezentujący spółkę Gemalto. Odwołał się on do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 165/2014 z 4 lutego 2014 r. w sprawie tachografów stosowanych w transporcie drogowym, z którego wynika, że karty do tych urządzeń są wydawane przez właściwy organ państwa członkowskiego. W Polsce zajmuje się tym natomiast nie organ, lecz spółka (choć należąca do Skarbu Państwa) – PWPW wybrana w przetargu w 2012 r. Według odwołującego się przedsiębiorcy wspomniany warunek postępowania narusza także art. 18 ust. 1 ustawy o systemie tachografów cyfrowych (Dz.U. z 2005 r. nr 180, poz. 1494 ze zm.). Zgodnie z nim wybierając podmiot zajmujący się wydawaniem kart, ministerstwo powinno brać pod uwagę „dotychczasowe doświadczenia w dziedzinie personalizacji i elektronicznych zabezpieczeń dokumentów istotne z punktu widzenia zapewnienia właściwego poziomu bezpieczeństwa systemu”. Wymagane w warunkach doświadczenie w wydawaniu kart do tachografów to jednak – zdaniem Gemalto – coś zupełnie innego niż doświadczenie w dziedzinie personalizacji i elektronicznych zabezpieczeń dokumentów, o którym mowa w ustawie.

Także przetarg sprzed czterech lat, zdaniem przedsiębiorcy, zawierał warunek wyłączający konkurencję tak, że mogła wystartować w nim jedynie PWPW. I to na podstawie jej cen za wydanie kart do tachografów oszacowano wspomniany minimalny próg wartości wymaganej usługi na 35 mln zł. Tymczasem, gdyby zorganizować przetarg otwarty na konkurencję, ceny kart do tachografów mogłyby być niższe. A tym samym wartość całej usługi również byłaby niższa: Gemalto chciało, by próg określono na poziomie 10 mln zł.

Trafność tych zarzutów nie została jednak zbadana przez Krajową Izbę Odwoławczą. Uznała ona, że w tym przetargu wykonawcy w ogóle nie mają prawa do wnoszenia odwołań. Dlaczego? Otóż wspomniany już art. 18 ust. 1 ustawy o systemie tachografów cyfrowych stanowi, że do wyboru pomiotu wydającego karty stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. – dalej: p.z.p.) dotyczące przetargu ograniczonego. A odpowiednio oznacza: nie wprost i nie wszystkie przepisy. „Odpowiednie stosowanie przepisów dotyczących przetargu ograniczonego oznacza, że tylko ten zakres ustawy p.z.p. związany z regulacjami odnoszącymi się do określonego trybu postępowania przy wyborze podmiotu wydającego karty znajduje zastosowanie. Podstawą więc prowadzenia postępowania jest nie ustawa p.z.p., lecz art. 18 ustawy o systemie tachografów cyfrowych przy uwzględnieniu przepisów dotyczących przetargu ograniczonego. To zaś oznacza, że inne przepisy przywołanej ustawy p.z.p. nie mogą w takiej sytuacji znaleźć zastosowania w prowadzonej procedurze, w szczególności dotyczy to przepisów związanych z systemem środków ochrony prawnej” – napisano w uzasadnieniu postanowienia z 1 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1049/16).

Zdanie odrębne

Orzeczenie to nie zapadło jednomyślnie. Jedna osoba z trzyosobowego składu orzekającego zgłosiła zdanie odrębne, co w KIO zdarza się stosunkowo rzadko. W 2015 r. na 2901 rozpoznanych odwołań zgłoszono tylko sześć zdań odrębnych.

Zdaniem większości składu MIiB do wyboru podmiotu, który zajmie się wydawaniem kart do tachografów, musi stosować wyłącznie przepisy dotyczące jednego z trybów udzielania zamówień – przetargu ograniczonego. Pozostałych już nie. W przeciwnym razie, zdaniem KIO, regulacja zawarta w art. 18 ust. 1 ustawy o systemie tachografów cyfrowych byłaby pozbawiona sensu. Gdyby jej zaś nie było, resort byłby zobowiązany do stosowania ustawy p.z.p. w całości, na ogólnych zasadach. Per analogiam izba wskazała na art. 185 ust. 7 ustawy p.z.p. nakazujący do postępowań odwoławczych stosować przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym. I przytoczyła stanowisko doktryny, zgodnie z którym w grę wchodzą jedynie przepisy k.p.c. o sądzie polubownym, które w pewnych kwestiach odsyłają do regulacji ogólnych. Pozostałe normy procedury cywilnej nie mogą zaś być stosowane.

Z drugiej strony w uzasadnieniu wyroku posłużono się przykładem ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 250 ze zm.). Zaznaczono w niej, że do przetargów na odbiór śmieci w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy ustawy p.z.p. Takie sformułowanie oznacza, że obowiązuje cała ustawa wraz ze środkami ochrony prawnej. Dlatego też startujące w przetargach na odbiór śmieci firmy mogą składać odwołania (sytuacja zmieni się po wejściu w życie podpisanej w poniedziałek przez prezydenta nowelizacji ustawy p.z.p.).

Co ciekawe, sam resort początkowo informował o prawie do składania odwołań. Zdaniem KIO nie ma to jednak znaczenia dla sprawy. Podobnie jak i to, czy rozstrzygnięty przed czterema laty przetarg toczył się na podstawie wszystkich przepisów ustawy p.z.p., czy tylko wybranych.

Choć zarzuty firmy Gemalto nie mogły zostać rozpoznane, poprosiliśmy MIiB o ustosunkowanie się do nich.

– Są nieuzasadnione i nie znajdują potwierdzenia w dokumentach regulujących zasady wyboru takiego podmiotu – odpowiedziała nam Elżbieta Kisil, rzecznik prasowy resortu.

– System wydawania kart do tachografów obowiązuje w krajach UE od 10 lat, a warunki wydawania kart są powszechnie znane. Powierzenie wydawania kart do tachografów podmiotowi wybranemu przez ministra właściwego do spraw transportu nie stanowi naruszenia rozporządzenia (UE) nr 165/2014. Taki tryb postępowania jest również zgodny z Polityką Państwa Członkowskiego PL, która w 2006 r. uzyskała akceptację Komisji Europejskiej i Dyrekcji Generalnej Wspólnego Centrum Badawczego (Joint Research Centre) – zaznaczyła rzecznik.

Zdaniem ministerstwa skoro procedura wyboru podmiotu mającego wydawać karty została zatwierdzona przez organy unijne, to została przez nie zweryfikowana także pod kątem zgodności z unijnymi przepisami.