Organizator przetargu ma prawo zażądać, żeby firmy użyczające swych zasobów uczestniczyły w inwestycji jako jej podwykonawcy – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
Ten wyrok pomoże interpretować przepisy dotyczące możliwości posługiwania się w przetargach zasobami podmiotów trzecich, które – jak oceniają eksperci – od lat są w Polsce źródłem patologii. Chodzi o art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Pozwala on, by przetarg wygrała firma, która sama nie ma wymaganego doświadczenia. Wystarczy, że przedstawi zaświadczenie, że inny, bardziej doświadczony przedsiębiorca użyczy jej swych zasobów.
Przepis ten w założeniu miał pomagać mniejszym: chodziło o to, by firma budowlana nie musiała na siłę zawiązywać konsorcjum z małą firmą ogrodniczą tylko dlatego, że przed budynkiem, którego dotyczył przetarg, miało zostać posadzone kilka drzew. Niestety w polskich realiach jego stosowanie doprowadziło do handlu referencjami: firmy bez żadnego doświadczenia wygrywały przetargi, podpierając się cudzymi osiągnięciami. Było to jednak użyczenie wyłącznie na papierze. Partner gwarantujący udostępnienie swych zasobów w żaden sposób nie uczestniczył później w realizacji zamówienia.
Podwykonawstwo wymagane
Zarzuty dotyczące niewłaściwego posługiwania się cudzym doświadczeniem są jednymi z częściej podnoszonych we wnioskach do Krajowej Izby Odwoławczej. Wątpliwości narosłe wokół interpretacji przepisów postanowiła raz na zawsze wyjaśnić Anna Packo, przewodnicząca składu orzekającego w sprawie dotyczącej przetargu na zimowe utrzymanie czystości na warszawskich drogach. W 2014 r. zadała Trybunałowi Sprawiedliwości UE 10 pytań prejudycjalnych. Aż siedem z nich dotyczyło właśnie możliwości posiłkowania się cudzymi zasobami. Kluczowa jest odpowiedź na dwa z nich.
Pierwsze dotyczy osobistego uczestnictwa przedsiębiorcy użyczającego doświadczenia w realizacji zamówienia. W polskiej doktrynie i orzecznictwie od lat trwa o to spór. Popularny jest pogląd, że w grę wchodzi nie tylko podwykonawstwo, ale również konsultacje, doradztwo czy szkolenia.
Trybunał rzeczywiście stwierdził, że wykonawca może w dowolny sposób dowieść, że będzie mógł dysponować użyczanym mu doświadczeniem, ale nie może to polegać wyłącznie na stricte formalnym udowodnieniu spełniania warunków. Co zaś najistotniejsze, przyznał, że w szczególnych okolicznościach możliwość powoływania się na cudze zdolności jest ograniczona wyłącznie do sytuacji, gdy podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, czyli zostanie podwykonawcą. Sędziowie pokazali to na przykładzie przetargu na utrzymanie czystości ulic, którego dotyczyły pytania prejudycjalne. „Realizacja takiego zamówienia wymaga udziału doświadczonego personelu, który w szczególności w drodze bezpośrednich obserwacji stanu nawierzchni dróg oraz pomiarów przeprowadzonych na miejscu pozwala na przewidzenie, a w każdym razie odpowiednie zaspokojenie specyficznych potrzeb tego zamówienia” – napisali w punkcie 46. wyroku.
Druga kluczowa kwestia dotyczy możliwości określania przez zamawiających zasad, które pozwolą wykonawcy oprzeć się na zdolnościach innych podmiotów. Trybunał doszedł do wniosku, że w szczególnych okolicznościach takie ograniczenie może być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji. Wprowadzone w ten sposób zasady muszą jednak być związane z przedmiotem i celami zamówienia oraz proporcjonalne względem nich. – Trybunał uznał, że zasadą jest możliwość udowodniania przez wykonawcę w dowolny sposób, że będzie mógł skorzystać z cudzego potencjału. Niemniej jednak dopuszczalne są wyjątki od tej zasady, kiedy to zamawiający może narzuć w specyfikacji, na czym współpraca ma polegać – wyjaśnia Karol Kamiński, radca prawny w kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński. I dodaje, że potwierdza to kierunek, w jakim ostatnio zaczęło zmierzać orzecznictwo KIO. Zamawiający musi mieć pewność, że zasoby, na które powołuje się wykonawca, rzeczywiście będą mu użyczone, a w szczególnych sytuacjach pewność tę daje jedynie podwykonawstwo.
– Przedstawione zagadnienia mają niezwykle istotne znaczenie dla rynku zamówień publicznych w Polsce – ocenia Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP. Jego zdaniem sprawa dotyczy kształtowania warunków udziału w postępowaniu, a nie – jak może się wydawać – zasad powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego na potrzeby wykazania spełnienia tych warunków.
– Można jedynie żałować, że wyrok został wydany dopiero teraz. Nie pierwszy raz z orzecznictwa TSUE wynika, że nasze rozumienie przepisów unijnych jest w wielu miejscach zbyt rygorystyczne, co powoduje, że często niestety gubimy zdrowy rozsądek – dodaje.
Wyrok opiera się jednak na dotychczasowej dyrektywie 2004/18/WE, tymczasem już 18 kwietnia mija termin na implementację nowej: 2014/24/UE. W Sejmie trwają prace nad nowelizacją, która ma ją wdrożyć. Projekt zakłada już wprost, że firmy startujące w przetargach będą się mogły podpierać doświadczeniem innego przedsiębiorcy wyłącznie, gdy zatrudnią go potem jako podwykonawcę.
Nie wszystko się sumuje
Jednocześnie TSUE wypowiedział się też wobec innych problemów. Doszedł m.in. do wniosku, że nie zawsze dopuszczalne jest sumowanie potencjału kilku członków konsorcjum. W niektórych sytuacjach zamawiający może uznać, że jeden plus jeden nie zawsze równa się dwa. – Choć wątek ten pojawił się niejako przy okazji, to może odegrać ogromne znaczenie przy badaniu doświadczenia konsorcjum. Okazuje się bowiem, że zamawiający ma prawo wymagać, by to jeden z konsorcjantów wybudował wcześniej dwa mosty; i nie musi godzić się na to, że dwóch z nich wybudowało po jednym moście – wyjaśnia Kamiński.
Wyrok rozstrzyga też, czy można się zgodzić, by po otwarciu ofert firma ubiegająca się o całe zamówienie ograniczyła swą ofertę do jednej lub tylko wybranych części. Zdaniem trybunału nie jest to możliwe. Kolejna kwestia dotyczy aukcji internetowej – zdaniem sędziów, jeśli któryś z wykonawców nie został do niej dopuszczony, choć powinien, to aukcję należy powtórzyć. I nie ma tu znaczenia, czy jego udział zmieni jej wynik, czy też nie.
ORZECZNICTWO
Wyrok TSUE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia