Firma, która nierzetelnie wykonała wcześniejsze zamówienie, musi zrekompensować stratę przed ubieganiem się o kolejne. Zapłata kary umownej w trakcie przetargu jest spóźniona.
TEZA Przedsiębiorca, który nie podołał realizacji wcześniejszego zamówienia, ma szansę na start w kolejnych przetargach. Musi jednak wdrożyć program naprawczy i naprawić szkodę. Liczy się przy tym czas, kiedy spełnił te warunki – ostateczny moment to termin składania ofert.
STAN FAKTYCZNY W przetargu na utrzymanie czystości w jednym ze szpitali powiatowych wystartowało konsorcjum, w skład którego weszły firmy mające wcześniej problemy z rzetelnym wykonywaniem podobnych zamówień. Zamawiający mimo to uznał ich ofertę za najkorzystniejszą. Sprawa trafiła do Krajowej Izby Odwoławczej, a ta stwierdziła, że członkowie konsorcjum rzeczywiście dopuścili się w przeszłości nienależytego wykonania zamówienia, a czasem nawet w ogóle go nie realizowali. Po tym wyroku szpital zażądał wyjaśnień od konsorcjum, a te które otrzymał, jego zdaniem potwierdziły, że podjęto wystarczające kroki naprawcze, aby wyeliminować podobne naruszenia w przyszłości. Zamawiający uznał też, że szkody powstałe z powodu wcześniejszych niedociągnięć zostały już naprawione, gdyż we wszystkich sprawach członkowie konsorcjum zapłacili kary umowne.
Reklama
Konkurencyjne konsorcjum złożyło kolejne odwołanie, w którym znów przekonywało, że zwycięzcy powinni zostać wykluczeni. Nie podjęli bowiem wystarczających kroków naprawczych, a przede wszystkim nie naprawili szkód. Powinni zapłacić kary z własnej inicjatywy, a zrobili to dopiero, gdy przegrali sprawy przed sądem. Co istotne, przynajmniej jedną z kar zapłacili w trakcie trwania przetargu, po złożeniu wspólnej oferty.
UZASADNIENIE Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła jeden, za to kluczowy zarzut z odwołania. Ze względu na skomplikowaną materię sprawę rozstrzygał poszerzony skład orzekający. Uznał on, że wykonawca, który chce ubiegać się o kolejne zamówienie, musi naprawić szkodę (w tym przypadku zapłacić karę umowną) przed upływem terminu składania ofert.

Reklama
Art. 24 ust. 2a ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mówi jedynie o konieczności naprawienia szkody, nie wskazując terminu, w jakim wykonawca powinien to zrobić. Zdaniem KIO nie może to jednak nastąpić, jak to było w tej sprawie, po terminie składania ofert. Izba wyszła z założenia, że wynika to z wyrażonej w art. 7 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Znając treść ogłoszenia zawierającą fakultatywną przesłankę wykluczenia (nie każdy zamawiający taką przewiduje), wykonawcy muszą zdecydować, czy chcą wziąć udział w przetargu. Jeśli tak, to powinni naprawić szkody wyrządzone podczas realizacji wcześniejszych zamówień przed złożeniem oferty. Tylko wówczas wypełnią bowiem przewidziane w art. 24 ust. 2a przesłanki umożliwiające start w przetargu, pomimo wcześniejszego naruszenia swych obowiązków zawodowych. KIO zwróciła uwagę, że po uchyleniu art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. podstawą do stwierdzenia poważnego naruszenia nie musi już być wyrok sądowy. Może nim być chociażby protokół z realizacji zamówienia publicznego stwierdzający nieprawidłowości lub inne dowody potwierdzające delikt. Jednocześnie jednak, wbrew argumentom odwołującego się konsorcjum, winny takich naruszeń nie musi sam z siebie naprawiać szkody. Nawet jeśli zrobi to dopiero po wyroku potwierdzającym nienależyte wykonanie umowy, to i tak spełni przesłankę pozwalającą na udział w kolejnych przetargach.
Tu jednak, jak podkreśliła KIO, wyrok został wydany przed terminem składania ofert, a mimo tego wykonawca zwlekał z jego wykonaniem. Kary umowne zapłacił już po złożeniu oferty. W pozostałych przypadkach naruszeń szkody zostały naprawione wcześniej, co potwierdzały noty księgowe na temat potrącenia kar umownych z wynagrodzeń.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 marca 2016 r., sygn. akt KIO 353/16
KOMENTARZ EKSPERTA
Tomasz Zalewski radca prawny z kancelarii Wierzbowski Eversheds / Dziennik Gazeta Prawna
W ustawie nie ma przepisu, który wyraźnie wskazywałby termin, w którym wykonawca musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie fakultatywnej przesłanki określonej w art. 24 ust. 2a p.z.p., tj. z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Jak słusznie wskazała KIO, z zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców można wywieść, że także w tym przypadku powinien być to termin składania wniosków lub ofert. Oznacza to, że zamawiający nie może zaniechać badania przesłanki wykluczenia z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w toku całego postępowania. Zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji muszą być przestrzegane na każdym etapie postępowania. Ich naruszeniem byłoby dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który w dniu składania ofert podlegał wykluczeniu ze względu na to, że dopuścił się takiego poważnego naruszenia i jednocześnie nie udowodnił, że naprawił szkodę. Możliwość późniejszego wykazania, iż wypełnione zostały przesłanki pozwalające na uniknięcie wykluczenia z postępowania, mogłaby prowadzić do manipulacji.