Podpisujący umowę o zamówienie powinien złożyć oświadczenie o braku podstaw do wyłączenia z przetargu – wynika z najnowszej opinii UZP. Problem w tym, że dotychczas nikt o tym nie wiedział.
Jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest prowadzenie przetargów przez osoby, które zapewniają bezstronność i obiektywizm. Jeśli więc ofertę składa żona czy brat członka komisji przetargowej, to powinien on wyłączyć się z przetargu. Podobnie będzie w każdej innej sytuacji, gdy osoba wykonująca czynności w postępowaniu pozostaje z wykonawcą w stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co bezstronności. Nawet bliski znajomy przedsiębiorcy czasem powinien się wyłączyć z postępowania.
Aby przepisy te nie pozostały martwe, art. 17 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) zobowiązuje osoby wykonujące czynności w przetargu do składania oświadczeń o braku lub istnieniu okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do wyłączenia się z postępowania.
Zmiana stanowiska
Do niedawna przepis ten nie budził kontrowersji. Teraz jednak Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię prawną zatytułowaną „Nowe podejście do badania konfliktu interesów”, w której uznał, że wspomniane oświadczenia powinny składać również podpisujący umowy o zamówienie publiczne. Najczęściej są to kierownicy zamawiających (np. burmistrz czy jego zastępca) bądź też osoby, którym udzielono stosownych pełnomocnictw.
– Problem w tym, że dotychczas te osoby nie wiedziały o takim obowiązku. Standardowa procedura wyglądała tak, że kierownik zamawiającego wyznaczał osoby, które wykonują czynności w przetargu i one składały wymagane oświadczenia. Sam kierownik tego nie robił, gdyż on pojawiał się po zakończeniu postępowania i jedynie podpisywał umowę o zamówienie – mówi Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Gdyby potraktować opinię UZP wyłącznie jako wskazówkę na przyszłość, nie byłoby kłopotu. Tyle że brak oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie postępowania stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. A takie naruszenie przedawnia się dopiero po trzech latach. Innymi słowy, rzecznicy dyscypliny finansów publicznych mogą dziś, na podstawie opinii UZP, wszczynać postępowania przeciwko urzędnikom, którzy nie dopełnili formalności w przyszłości.
Zaufali państwu
Gdyby jednak zaczęto teraz wszczynać postępowania dyscyplinarne, byłoby to sprzeczne z dotychczasową wykładnią. Do tej pory zgodnie bowiem przyjmowano, że samo podpisanie umowy nie jest czynnością wykonywaną w postępowaniu, tylko już po jego zakończeniu. Potwierdzała to zresztą wcześniejsza opinia UZP.
„Obowiązek złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p., nie dotyczy osoby podpisującej umowę w sprawie zamówienia publicznego (...). Obowiązek złożenia takiego oświadczenia w świetle wyraźnego brzmienia przepisów art. 17 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. związany jest bowiem jedynie z faktem wykonywania czynności w postępowaniu, a (...) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest czynnością w postępowaniu” – napisano w niej.
Skąd zmiana stanowiska UZP?
– Wynika ona z uchwały Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10), który dokonując interpretacji pojęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdził orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych i Głównej Komisji Orzekającej, że postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego – wyjaśnia Anita Wichniak-Olczak, dyrektor departamentu informacji, edukacji i analiz systemowych UZP.
Konsekwencją uznania, że moment zawarcia umowy stanowi ostatnią z czynności dokonywanych w postępowaniu jest konieczność składania wspomnianych oświadczeń przez osoby podpisujące umowy. Nie wszyscy eksperci mają jednak co do tego pewność.
– Odnoszę wrażenie, iż stwierdzenie zawarte we wspomnianej uchwale SN zostało sformułowane niejako przy okazji rozpatrywania kwestii głównej, jaką było ustalenie podstawy do określenia wysokości opłaty od skargi na orzeczenie KIO. Być może pogłębiona refleksja SN nad momentem zakończenia postępowania doprowadziłaby do innej konkluzji – komentuje Piotr Zatyka, niezależny doradca w dziedzinie zamówień publicznych.
Czy zatem urzędnicy, którzy podpisywali umowy, a nie składali oświadczeń, mają powody do obaw? Wydaje się, że nie powinni ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Działali bowiem w zaufaniu do państwa i zwyczajnie nie wiedzieli, że przepisy wymagają od nich dodatkowych formalności. A wszelkie wątpliwości powinny być rozstrzygane na ich korzyść.
– Jeśli zaś państwo dostrzegło lukę systemową w zakresie weryfikacji bezstronności na etapie zawierania umowy i chce uszczelnić system, to niech wprowadzi jednoznaczne zmiany w prawie. Moim zdaniem niedopuszczalne jest dokonywanie tego na drodze samej interpretacji, skoro powoduje ona tak poważne konsekwencje – uważa Artur Wawryło.