Od wielu lat firmy startujące w przetargach organizowanych przez publiczne placówki zdrowotne muszą liczyć się z tym, że zapłatę otrzymają z dużym opóźnieniem. Nie mogą też sprzedać swych wierzytelności, bo zakazują tego przepisy. Próbą obejścia tego zakazu było tworzenie przez firmy startujące w przetargach konsorcjów z parabankami. Jak jednak pokazuje najnowsze orzecznictwo, konsorcja takie powinny być eliminowane z przetargów.

Obejście przepisów

Aby zrozumieć, o co chodzi w tym sporze, należy sięgnąć do art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1638 ze zm.). To właśnie ten przepis stanowi, że zmiana wierzyciela samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej może nastąpić tylko po wyrażeniu zgody przez podmiot, który utworzył placówkę medyczną. Szanse na uzyskanie takiej zgody są zazwyczaj bliskie zeru, co oznacza, że dostawcy szpitali muszą uzbroić się w cierpliwość. Teoretycznie placówki powinny im zapłacić w ciągu 60 dni, w praktyce trwa to znacznie dłużej – średni termin płatności w sektorze ochrony zdrowia wynosi 285 dni.

Rekordowe zadłużenie szpitali

Rekordowe zadłużenie szpitali

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Firmy, które nie chcą lub nie mogą tak długo czekać, znalazły sposób na obejście zakazu cesji wierzytelności. Startują w przetargu wspólnie z parabankiem. W razie problemów z płatnościami to on przejmuje zobowiązanie, a następnie już sam zajmuje się egzekucją długów. Sposób ten był praktykowany od lat nie tylko przez dostawców leków, ale i sprzętu medycznego. Sytuację zmieniło jednak najnowsze orzecznictwo. Dziś firmy, które wspólnie z parabankiem zawiążą konsorcjum, same niejako pozbawiają się możliwości zdobycia zamówienia.

Po raz pierwszy podstaw do odrzucania ofert złożonych przez takie konsorcja dopatrzyła się wiosną tego roku Krajowa Izba Odwoławcza. Rozpoznawała ona odwołanie konsorcjum, którego ofertę odrzucono z postępowania na dostawę leków. Skład orzekający, podobnie jak szpital, uznał, że jedynym celem zawiązania konsorcjum była próba obejścia zakazu cesji wierzytelności (wyrok z 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 353/17). Choć żaden z przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie został wprost naruszony, to podstawę do odrzucenia oferty dawał art. 89 ust. 1 pkt 8 mówiący o jej nieważności na podstawie innych przepisów. Nieważność wynika zaś z próby obejścia art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.

KIO podkreśliła w swym wyroku, że dostawca leków był w stanie sam zrealizować zamówienie. Ten jednak przekonywał, że jako przedsiębiorca zagraniczny potrzebował pomocy polskiego partnera, który jest obeznany w naszym prawie.

Skład orzekający nie uwierzył w te tłumaczenia. „Jedynym faktycznym obowiązkiem konsorcjanta było administrowanie należnościami z tytułu dostaw zrealizowanych na rzecz zamawiającego oraz windykacja należności od zamawiającego. (...) Izba stanęła na stanowisku, że celem (zawiązania konsorcjum – red.) było stworzenie możliwości uzyskania przez spółkę wierzytelności, a tak określonemu celowi sprzeciwia się art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej” – napisano w uzasadnieniu wyroku KIO.

Liczy się skutek

Konsorcjum przegrało sprawę także w II instancji. Jak wynika z opublikowanego niedawno uzasadnienia wyroku, Sąd Okręgowy w Warszawie w pełni podzielił tezę o tym, że zawiązanie konsorcjum prowadziło do obejścia prawa.

„Obowiązki konsorcjanta sprowadzają się w zasadniczej mierze do zagwarantowania liderowi konsorcjum płynności finansowej i w ocenie sądu, wyeksponowane (...) zapisy umowy o współpracy w swojej funkcji podobne są bardziej do umowy faktoringu, dalece odbiegając od zasadniczego celu umowy konsorcjum, polegającego w zasadzie na połączeniu zasobów (wiedzy, pracowników, know-how itp.) dla realizacji celu, którego osiągnięcie bez połączenia tych zasobów nie byłoby realne” – można w nim przeczytać (sygn. akt XXIII Ga 634/17).

Przedsiębiorcy tymczasem argumentowali, że na fakt zawiązania konsorcjum nie powinno się patrzeć wyłącznie przez pryzmat spełniania warunków przetargowych. Cele współpracy firm w takiej formule mogą być inne, jak choćby zapewnienie finansowania. Zgodnie z zasadą swobody zawierania umów nikt nie powinien ingerować w zasady współpracy partnerów.

Sąd jednak nie zgodził się z tą argumentacją, zwracając uwagę, że oczywistym uszczupleniem swobody zawierania umów są ograniczenia wynikające z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. W tym przypadku jest nim art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej.

„Zakaz ten nie może być uchylony przez zasadę swobody umów, o której stanowi art. 3531 kodeksu cywilnego, albowiem zakaz ten ma charakter bezwzględny, gdyż celem ustawodawcy było niedopuszczenie do zmiany podmiotowej po stronie wierzyciela na skutek czynności prawnej, a w wyniku realizacji zawartej umowy konsorcjum taki właśnie skutek został przez strony zamierzony, a co najmniej dopuszczony” – wyjaśnił w uzasadnieniu orzeczenia sąd. Podkreślił jednocześnie, że nie ma tu znaczenia, czy konsorcjum zawiązano konkretnie w celu obejścia prawa. Liczy się sama możliwość osiągnięcia skutku prawnego stojącego w sprzeczności ze wskazanym przepisem.

Wszyscy tracą

Utrzymanie wyroku w drugiej instancji oznacza, że w podobnych sprawach przedsiębiorcy muszą liczyć z takimi samym rozstrzygnięciami KIO. Każdy start wspólnie z parabankiem oznacza więc ryzyko eliminacji z przetargu. To kolejny cios dla branży, po tym jak wiosną Sąd Apelacyjny w Warszawie przyznał rację szpitalowi i zwolnił go z konieczności płacenia parabankowi (sygn. akt VI ACa 1290/16). Po tym wyroku zapadły kolejne w podobnym duchu. Nie dziwi więc, że coraz więcej szpitali myśli o wytoczeniu powództwa i domaganiu się zwrotu zapłaconych pieniędzy.

Branża od lat próbuje przekonać ustawodawcę do uchylenia, a przynajmniej złagodzenia zakazu cesji wierzytelności. Zwraca uwagę, że godzi on przede wszystkim w polskie firmy z sektora MSP.

– Duże, międzynarodowe koncerny mają wystarczająco pieniędzy, by kredytować szpitale i bez pośpiechu czekać na zapłatę. Małych i średnich firm krajowych nie stać na ten luksus. W efekcie wiele z nich nawet nie próbuje ubiegać się o zamówienia publiczne – twierdzi Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich i członek Rady Zamówień Publicznych.

– Ostatecznie odbija się to na samych szpitalach, które muszą więcej płacić. Wykonawcy wiedząc, że będą musieli długo czekać na zapłatę i nie będą mogli sprzedać długu, po prostu doliczają to ryzyko do swych kalkulacji – dodaje ekspert.