Od półtora roku PiS prowadzi wojnę z wymiarem sprawiedliwości. Jej ostatnią odsłoną jest polityczna reakcja na uchwałę Sądu Najwyższego, w której ten uznał, że prezydent nie mógł ułaskawić skazanego nieprawomocnym wyrokiem Mariusza Kamińskiego. Czy musiało dojść do tego konfliktu?

Tak, choć niekoniecznie w takiej formie, w jakiej obecnie się rozgrywa. Moim zdaniem wyobcowanie systemu prawnego, które stale postępowało od początków transformacji, a wraz z nim coraz bardziej krytyczne nastawienie społeczeństwa do roli prawników w życiu publicznym sprawiły, że wcześniej czy później doszłoby do sprzeciwu społecznego.

Ale dlaczego teraz? Przecież problemy polskiego wymiaru sprawiedliwości są dobrze znane od dłuższego czasu.

W dyskursie publicystycznym dużo się mówi o fali europejskich populizmów i zrównuje się je ze sobą, jakby było to jedno i to samo zjawisko, czy chodzi o populizm Orbana, Kaczyńskiego czy Le Pen. To dla mnie niezrozumiałe, każdy z tych przypadków jest inny. Moja socjologiczna hipoteza jest taka, że być może ludzie po prostu dojrzeli do demokracji. Dawno temu Kant powiedział, że Oświecenie to stan, w którym ludzie stali się na tyle dojrzali, że nie potrzebują już przewodników. I myślę, że w pewnym sensie tak jest właśnie teraz w Polsce. Obywatele poczuli się wystarczająco pewnie, żeby wziąć sprawy w swoje ręce.

A więc to starcie PiS z wymiarem sprawiedliwości zostało zainspirowane oddolnie?

Na pewno było ono odpowiedzią na pewne oddolne oczekiwania. W ostatnich latach przywoływano niejedno badanie, z którego wynikało, że obywatele nisko oceniają jakość wymiaru sprawiedliwości, a sami sędziowie po 1989 r. nigdy nie cieszyli się wielkim szacunkiem społecznym. Nie oznacza to, że system działał źle, bo opinie na jego temat są czymś innym niż fakty. Te negatywne oceny świadczyły jednak o tym, że wymiar sprawiedliwości był oderwany od obywateli. Że jest przez nich postrzegany jako część mechanizmu, którego sposób działania jest dla nich niezrozumiały, że jest to system znajdujący się poza społeczną kontrolą, wolny od odpowiedzialności – tego, co w świecie anglosaskim określa się mianem accountability. Wydaje mi się, że PiS wstrzelił się w te nastroje, dlatego poparcie dla jego reformy sądownictwa, wyłączając oczywiście samych prawników, wydaje się wśród obywateli spore.

Przez lata kolejnym rządom zarzucano, że traktują prawo instrumentalnie i w wielu przypadkach nie robiło to na obywatelach wielkiego wrażenia. Jak to możliwe, że PiS udało się teraz przekonać wielu ludzi, że to sędziowie wykorzystują prawo do własnych celów?

Przez ostatnie 27 lat często powtarzano slogany o tworzeniu rządów prawa, ale nie koncentrowano się na budowaniu świadomości prawnej, etosu służby czy wreszcie gruntownej zmianie funkcjonowania instytucji wymiaru sprawiedliwości. Cała transformacja po 1989 r., poczynając od Okrągłego Stołu, miała wymiar prawny. Co więcej, wszelkie przemiany w sferze instytucji państwowych, które udało się przeprowadzić, nie były konsultowane z obywatelami. Właściwie to nawet nie pamiętam, żeby po 1989 r. toczyła się jakaś dyskusja na temat zakresu i głębokości tych zmian. Efektem tego jest konstytucjonalizm prawny kosztem konstytucjonalizmu politycznego.

Prawo stało się narzędziem demobilizacji życia publicznego, wręcz jego kolonizacji przez prawników. Argumentów prawnych używano po to, aby rozbroić obywateli, ubezwłasnowolnić, a w efekcie wykluczyć ze spraw publicznych. I w pewnym momencie ten gorset pękł. Uderzające dla mnie jest to, że przez te 27 lat było wiele rządów, a mimo to polityka ekonomiczna pozostawała w zasadzie taka sama. Obywatele głosowali na jedno, a dostawali zupełnie coś innego. Władze zasłaniały się niemożnością działania, np. powołując się na argumenty związane z wejściem do UE. Takie tłumaczenia się wyczerpały. Przyszła partia, która uchwaliła 500+ i nie tylko pokazała, że można, ale i udowodniła, że gospodarka się z tego powodu nie rozsypie.

Sytuacja się więc odwróciła i tym razem to polityka zdominowała prawo?

Dotychczas w myśleniu o państwie dominował konstytucjonalizm prawniczy, który uznaje przewagę prawa nad polityką, podkreśla znaczenie formalnej równości wobec prawa oraz procedur. Towarzyszący mu liberalizm polityczny traktuje konstytucję jako niemal rzecz świętą, wokół której ma się wytworzyć rodzaj świeckiej religii. Tyle że w Polsce nigdy tak się nie stało. Konstytucja nie jest ani dobrze znana przez obywateli, ani nie czują oni z nią szczególnej więzi. Dlatego tak łatwo mówić, że stanowi efekt „zgniłego kompromisu”. Na dodatek liberalizm ma to do siebie, że przekłada problemy polityczne na język prawny. W efekcie elity polityczne nie chcą rozwiązywać pewnych problemów i chętnie obarczają tym sędziów, bo w założeniu podjęte przez nich rozstrzygnięcie będzie miało innego rodzaju autorytet. Kłopot w tym, że autorytet prawa nie pojawia się w sposób naturalny. Ono musi być zakorzenione w społeczeństwie. Na przykład w Australii budowanie świadomości prawnej zaczyna się już na etapie szkół średnich w formie legal studies – zajęć popularyzujących prawo, które mają przygotować młodych ludzi do bycia odpowiedzialnymi obywatelami.

Czyli sugeruje pan, że w prawie, podobnie jak gospodarce, następuje odwrót od liberalizmu?

Społeczeństwa postkomunistyczne raczej nie pałają miłością do liberalizmu politycznego. Nie oznacza to, że nie chcą jednocześnie wolności, demokracji i uprawnień. Nie. Chodzi o to, że nie zależy im na liberalizmie w wersji, jaka funkcjonuje w innych państwach zachodnich. Obywatele oczekują bardziej aktywnego państwa, które zapewni im większą opiekę i będzie w stanie skutecznie sterować procesami społecznymi, np. w sferze socjalnej.

I co pojawia się u nas w miejscu liberalnego konstytucjonalizmu prawniczego?

Wydaje mi się, że mamy odchylenie się wahadła w kierunku konstytucjonalizmu politycznego, który uznaje priorytetową rolę polityki, a wtórną prawa. Dla PiS prawo nie jest czymś odseparowanym od życia publicznego, stąd też mówienie o suwerenie, który ma dyktować kierunek ustaw. Prawo stanowione przez parlament siłą rzeczy ma charakter polityczny. Z socjologicznego punktu widzenia jego neutralność zawsze była fikcją. Oczywiście przy rozstrzyganiu konkretnych, indywidualnych spraw prawo powinno być stosowane w sposób bezstronny. Mówiąc jednak o tym, że prawo nie jest neutralne, mam na myśli coś innego: ma ono realizować pewną etyczno-polityczną wizję wspólnoty. Konstytucja stwarza tylko ogólne ramy, w jakich ma poruszać się parlament. Znalazłem niedawno informację, że Sąd Najwyższy Indii przyjął, iż sędziowie muszą w wyrokach brać pod uwagę ewentualne konsekwencje ekonomiczne. I jak w takim przypadku można mówić o neutralności?

Nie jestem pewna, czy ten socjologiczny punkt widzenia przekonałby wielu sędziów.

Bo oni patrzą przede wszystkim przez pryzmat formalnoprawny i procedur. A one mogą zasłaniać wszystko inne, także sprawiedliwość materialną. Za Monteskiuszem często powtarza się, że sędziowie są tylko ustami prawa. To nieprawda. Nie jestem zwolennikiem sędziowskiego aktywizmu, ale uważam, że przy interpretacji powinni brać pod uwagę także rzeczywistość społeczną, a nie wyłącznie sam tekst prawny. Prawo istnieje w społeczeństwie i wywołuje w nim konkretne skutki. Prawa nie da się zredukować do tekstu prawnego. Oczywiście podejście polskich sędziów jest pochodną kultury prawnej, w jakiej się kształcili i w jakiej funkcjonują. W latach 60. i 70. w ramach komparatystyki prawniczej obok tradycji prawa cywilnego oraz tradycji common law, czyli systemu prawa precedensowego charakterystycznego dla krajów anglosaskich, wyróżniano też socjalistyczną tradycję, bardziej instrumentalnie traktującą prawo. I można dostrzec, że w nieco zmodyfikowanej formie przetrwała ona w mentalności prawników w Polsce do dziś, podobnie jak w innych krajach postkomunistycznych. W praktyce oznacza to przede wszystkim bardzo formalistyczne podejście do tekstu prawnego, a z drugiej strony gotowość do odejścia od niego, gdy stawka polityczna jest wysoka. Sędziowie niezwykle rzadko stosują hermeneutykę prawną, nie koncentrują się na tym, aby dany przepis wyjaśnić i zsynchronizować z innymi, np. z normami UE, tylko interpretują go literalnie. Druga charakterystyczna cecha postsocjalistycznej tradycji to zasłanianie się przepisem prawnym, aby uciec od odpowiedzialności za podjęcie ostatecznej decyzji, gdy jest taka możliwość. To z kolei wiąże się też z wewnętrznym systemem nagradzania i awansów wśród sędziów. Przykładem takiej sytuacji jest odsyłanie sprawy do wyższej instancji, a potem z powrotem do niższej. Oczywiście nie jest tak, że nikt nie chce jej rozstrzygnąć. Chodzi o to, że sędziowie używają argumentów formalnoprawnych, by uzasadnić, dlaczego nie podejmują ostatecznej decyzji. W efekcie mamy sytuację, o której jeden z dysydentów z byłej NRD powiedział kiedyś: „Walczyliśmy o sprawiedliwość, a dostaliśmy rządy prawa”. W rozumieniu formalnych rządów prawa. Dla mnie sytuacja jest nawet gorsza, bo dostaliśmy wąsko pojęty legalizm.

To dlatego prawo jest postrzegane jako domena elit?

Każde prawo w założeniu opiera się na pewnego rodzaju narracji przyswajanej przez obywateli. Powinna ona odpowiadać na pytania: Skąd jesteśmy? Kim jesteśmy? Dokąd zmierzamy? Polakom nikt tego nigdy nie wyjaśnił. Paradoksalnie cała zawierucha wokół Trybunału Konstytucyjnego i wokół reformy sądownictwa ma również ten pozytywny efekt, że wzmacnia świadomość prawną obywateli, angażuje ich w sprawy publiczne. Prawo, które przez lata było zawłaszczone przez jedną grupę zawodową, staje się w końcu integralną częścią społecznej debaty.

Ale czy to nie politycy uzurpują sobie teraz kompetencje do decydowania o tym, które orzeczenia są sprawiedliwe i zgodne prawem czy jakie sprawy sądy mają prawo oceniać, a jakie nie? Znowu wystarczy przypomnieć odpowiedź PiS na uchwałę SN w sprawie Kamińskiego.

Takie niebezpieczeństwo istnieje. Z tym że ja nie uważam, aby strona rządowa rzeczywiście próbowała dokonywać radykalnych zmian. Ja krytykuję jej działania za to, że nie są one wystarczająco głębokie. Zawsze gdy dokonuje się zmiany instytucji, łatwo jest wymienić ludzi, a ją samą przemodelować na nowo. Ale same reguły działania w ramach instytucji zmieniają się bardzo wolno. Obóz rządzący nie wydaje się zainteresowany zmianą tzw. gramatyki prawa, czyli jego funkcjonowania w społeczeństwie. To, co do tej pory obserwujemy, to tylko zmiana retoryki i wymiana kadr, która będzie zarządzała całą grupą zawodową. Jedna strona konfliktu broni więc status quo, a druga usiłuje go zmienić po to, aby zainstalować nową, lepszą ze swojego punktu widzenia, elitę. Retoryka rządzących może spowodować jeszcze większe osłabienie prestiżu prawa, ale z drugiej strony niewykluczone, że wypowiedzi niektórych przedstawicieli środowiska sędziowskiego, przede wszystkim KRS czy sędziów w stanie spoczynku, prowadzą dokładnie do tego samego. One zwyczajnie nie powinny były paść, bo są niezgodne z sędziowskim etosem. Sędzia nie może brać udziału w pyskówkach politycznych ani pozwalać sobie na podobne epitety co rzecznik ministerstwa.

Czy w sytuacji, kiedy politycy naginają prawo, sędziowie nie mogą się jednak bronić?

Proszę zobaczyć, jak wygląda przeciąganie liny między administracją prezydenta Donalda Trumpa a sądami federalnymi. Raz wygrywa jedna strona, a raz druga. W ustabilizowanym systemie instytucje prawne mogą się zatem bronić bez większych wstrząsów. Ale w Polsce system wymiaru sprawiedliwości wciąż nie jest całkiem ustabilizowany, raczej pozostaje od kilkunastu lat zawieszony w próżni. Rozumiem argumentację byłego prezesa TK Andrzeja Rzeplińskiego, że swoim postępowaniem chciał zapobiec ubezwłasnowolnieniu trybunału. Pewnie miał do niego prawo, ale czy sam na jego miejscu poszedłbym tak daleko? Nie. Cała gra wokół TK stała się w końcu niezrozumiała dla obywateli. Co więcej, agresywna obrona zarówno w wypowiedziach, jak i zachowaniach sędziów trybunału przyczyniła się też do dalszego podważenia autorytetu tej instytucji na długie lata. Niedobrą rolę odegrali niektórzy sędziowie TK w stanie spoczynku. Jak ich słucham, mam wrażenie, że przekształcili się w polityków.

Oni pewnie odpowiedzieliby, że stali się ofiarami zamachu na rządy prawa i niezależność sądów.

Rozumiem, że krytykowanie sędziów przypada teraz może na niezbyt fortunny czas, że nie jest dobrze widziane. Ale kiedy miał być na to właściwy moment? Po 1989 r. grupa ta uzyskała niesłychane przywileje, nieporównywalne nawet z tymi, jakie otrzymali sędziowie w innych państwach postkomunistycznych.

Już widzę te miny sędziów, kiedy czytają pana słowa...

Niezawisłość sędziów w Polsce to znacznie więcej niż instytucjonalne gwarancje odnoszące się do samego orzekania. Dotyczy też samego sposobu organizacji korpusu sędziowskiego. System samorządności sędziów nie jest powiązany z jakąkolwiek formą kontroli społecznej i odpowiedzialności wobec zewnętrznych instytucji. To z kolei przyczyniło się do wyalienowania tej grupy zawodowej od społeczeństwa. Pamiętam, jak czytałem kiedyś wypowiedź sędziego, że wyroków sądów nie wolno krytykować. To skandal. Świadczy o tym, że w tej grupie są osoby, które myślą, że podejmowane przez nie decyzje nie podlegają żadnej dyskusji. A trzecia władza musi także ponosić odpowiedzialność.

To dość odważne twierdzenie, biorąc pod uwagę, że mówimy o grupie zawodowej, która w większości proponowanych w ostatnich latach reform upatrywała właśnie zagrożenia dla swojej niezawisłości.

I w tym tkwi problem. Mój były student David Kosař opublikował niedawno świetną książkę, w której porównał różne systemy kontroli i odpowiedzialności sędziów w krajach postkomunistycznych. Bo znalezienie równowagi między niezawisłością, samorządnością a odpowiedzialnością jest rzeczą kluczową. Jedyny kraj, który nie przyjął modelu analogicznego do naszego, a sugerowanego przez Komisję Europejską, to Republika Czeska. Tam sędziowie pozostają odpowiedzialni wobec ministra sprawiedliwości. Nie jestem pewien, jakie są skutki tego rozwiązania, ale wiem, że polski model samorządności zawodowej nie jest jedynym prawdziwym i najlepszym. Miałem niedawno okazję obejrzeć nagranie wideo, na którym sędzia w sposób prymitywny i wulgarny krzyczy na podsądnego, kiedy ten prosi o przełożenie terminu rozprawy. I nie chodzi nawet o to, jak formalistycznie do tego podchodzi, lecz o to, jak wykorzystuje fakt, że do niej należy władza decydowania. Taka postawa ma zapewne także związek z inkwizycyjnym modelem procesu w sprawach karnych, gdzie sędzia ma dociekać prawdy materialnej i odgrywa bardzo aktywną rolę. Samo przez się nie buduje to jednak jego autorytetu. A też przez te całe 27 lat sędziowie zupełnie nie starali się o to, żeby przekonać do siebie społeczeństwo.

Nie musieli.

I efekt jest taki, że kompletnie nie umieją się komunikować z obywatelami. Dopiero po ostatnich wydarzeniach sędziowie zaczęli pokazywać, że im zależy, że mają świadomość, iż nie funkcjonują w próżni. Wystarczy tylko spojrzeć, jak wyglądają ustne uzasadnienia wyroków. Są tak hermetyczne, jakby były adresowane do innych sędziów czy adwokatów. Profesor Anna Sobaczewska napisała analizę porównującą uzasadnienia orzeczeń TK z uzasadnieniami Sądu Najwyższego USA. I wykazała, że sędziowie amerykańscy, w przeciwieństwie do polskich, piszą wyroki dla obywateli, a nie prawników czy innych sędziów. A przecież to właśnie przez uzasadnienia, które są zrozumiałe dla obywateli, można uświadamiać, że prawo nie jest bezduszne. Z podobnego powodu jestem też zwolennikiem tzw. rozproszonej kontroli konstytucyjności ustaw. Realizowana jest ona bliżej obywatela, w oparciu o konkretną, indywidualną sprawę, a nie abstrakcyjnie.

Wielu sędziów nie jest jednak przekonanych do tej koncepcji.

Nie chcę gloryfikować systemu common law, ale badanie konstytucyjności ustaw w konkretnym przypadku jest z punktu widzenia akceptowalności prawa przez obywatela po prostu lepsze. Bezpośrednio pokazuje mu pozytywny skutek przepisów. Dotychczasowi sędziowie TK, ta elita prawa, to głównie osoby, które trafiły tam po 20–30 latach spędzonych na uniwersyteckich wydziałach prawa. Zapewne nie miały więc dużego doświadczenia w codziennych, życiowych problemach prawnych obywateli. Zarówno koncepcja prawa sędziów TK, jak i prezentowane później uzasadnienia wyroków znajdowały się zatem na wysokim poziomie abstrakcji. To zaś jest kolejnym elementem oderwania prawa od życia publicznego.

Jak zmieniać nastawienie sędziów?

Trzeba zacząć od zmiany modelu kształcenia prawników. Odejść od wklepywania reguł i zrezygnować z egzaminów opartych na formule sprawdzania wiedzy, a przejść na pisanie esejów wymagających stosowania argumentacji. Czy w XXI w. prawnik musi uczyć się przepisów prawa na pamięć? Poziom edukacji prawnej w Polsce jest bardzo słaby. Jej model zawsze opiera się na pewnej wizji prawa i społeczeństwa. W przypadku Polski podstawę systemu kształcenia stanowi spłaszczony typ pozytywizmu prawniczego. Od mojego wyjazdu niewiele się zmieniło. Czyli wciąż dominuje ten sam nurt kształcenia. A jest nawet gorzej, bo w większym stopniu w programach dominuje dogmatyka prawa, wpajanie studentom, że prawo samo z siebie posiada autorytet. A niby skąd ma go posiadać? Musi dopiero ten autorytet zdobyć. Tego się jednak nie tłumaczy. Prawnicy nie otrzymują na studiach odpowiedniego zaplecza socjologicznego i teoretycznoprawnego, nie rozwijają krytycznego myślenia. Stąd później w zawodzie prezentują wąskie, dogmatyczne spojrzenie.