Jak wiemy, grupa 50 posłów PiS złożyła do Trybunału Konstytucyjnego wniosek o zbadanie konstytucyjności procedury wyłonienia I prezes Sądu Najwyższego. Wniosek uzupełniają żądania „aplikacyjne”: wygaszenia kadencji prof. Małgorzaty Gersdorf i unieważnienia orzeczeń, w wydaniu których brała udział.
Skierowanie wniosku wyłącznie w sprawie I prezes SN wskazuje, iż prawdziwym jego celem jest odsunięcie prof. Gersdorf od pełnienia funkcji. Dbałość o konstytucyjność określonych rozwiązań prawnych jest pozorna. Służy jedynie legitymizacji uczynienia Trybunału Konstytucyjnego adresatem wniosku. Istnieje prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, iż organ ten, aktualnie zależny od partii rządzącej, wykona zlecenie polityczne i pozbawi obecną I prezes SN stanowiska (pojawiła się już informacja, że prezes TK wyznaczyła skład sędziowski, który rozpatrzy sprawę; tworzą go sędziowie z nadania PiS). Z uwagi na to, że wniosek ma charakter personalny, wchodzi on w orbitę działań dyskryminacyjnych.
Wniosek posłów PiS ma tło polityczne, tj. dotyczy „sztuki rządzenia państwem dla dobra ogółu” (Arystoteles), a nie wyłącznie partyjności. Jeden z posłów wnioskodawców anonsuje zresztą publicznie, że inicjatywa w sprawie badania konstytucyjności ma podłoże polityczne.
Sędzia jest zobowiązany, w świetle prawa, do bezstronności. Czy może on zatem mieć przekonania polityczne? Czy może je upubliczniać? Demokratyczne standardy praw człowieka przewidują, iż każdy ma prawo nie tylko do posiadania poglądów politycznych, ale i do publicznej wypowiedzi na ten temat. Dobitnie daje temu wyraz np. regulacja zawarta w art. 11 Karty podstawowych praw UE, mająca status prawa traktatowego i obowiązująca w Polsce bezpośrednio. W jej świetle „Każdy ma prawo do wolności wypowiedzi”. Zgodnie z art. 54 konstytucji „Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów (...)”.
Dr hab. Irena Boruta, była sędzia Trybunału ds. Służby Publicznej UE / Dziennik Gazeta Prawna
Prawo do posiadania i wyrażania swoich poglądów nie ma bezwzględnego charakteru. Ramy prawne uczestnictwa sędziów w życiu politycznym określa przede wszystkim art. 178 ust. 3 Konstytucji RP, w świetle którego: „Sędzia nie może należeć do partii politycznej, związku zawodowego ani prowadzić działalności publicznej niedającej się pogodzić z zasadami niezależności sądów i niezawisłości sędziów”.
Nie budzi wątpliwości, iż prof. Gersdorf prezentuje swoje poglądy na temat funkcjonowania władzy w państwie z pozycji I prezes SN, a nie z poziomu członkini jakiejkolwiek partii czy jakiegokolwiek związku zawodowego. Głoszenie apeli i inne wypowiedzi dla mediów nie są też takim rodzajem działalności publicznej, której nie można pogodzić z zasadami niezależności sądów i niezawisłości sędziów. Wymaga podkreślenia, że publiczne wystąpienia prof. Gersdorf nie są zwykłą polemiką z programem politycznym PiS. Demaskują one i krytykują intencje partii rządzącej zmierzające do zniszczenia niezależności sądów i niezawisłości sędziów, w konsekwencji do łamania konstytucji i wprowadzania niekonstytucyjnych zmian ustrojowych. Tego typu przekonania, będące wyrazem opowiedzenia się za dobrem wspólnym, nie tylko dają się pogodzić z zasadami niezależności sądów i niezawisłości sędziów, lecz wręcz są niezbędne dla zapewnienia ich obowiązywania.
W granicach określonych w art. 138 konstytucji prof. Gersdorf ma zatem prawo do posiadania i głoszenia swoich poglądów nt. sposobu sprawowania władzy przez dominującą partię i w tym sensie do własnych poglądów politycznych. Szykanowanie w odwecie za nie stanowi dyskryminację polityczną. Ta zaś została zakazana w art. 32 konstytucji, który brzmi: „Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny”.
Na czym polega dyskryminacja? W świetle prawa jest to „mniej korzystne traktowanie jednej osoby niż innej w porównywalnej sytuacji” (per analogiam do prawodawstwa odnoszącego się do dyskryminacji w pracy i w zatrudnieniu). Nie ulega wątpliwości, że realna zapowiedź pozbawienia funkcji stawia daną osobę w gorszej sytuacji niż inną osobę, której nie zagrożono odsunięciem od stanowiska. Z kolei powstaje pytanie, kto jest podmiotem, wobec którego prof. Gersdorf została gorzej potraktowana. Z uwagi na to, że prawo antydyskryminacyjne nie definiuje terminu „porównywalność”, wystąpi pewna swoboda w poszukiwaniu odpowiednika (odpowiedników). Może nim być osoba piastująca, podobnie jak obecna I prezes SN, najwyższą funkcję państwową. Można też zawęzić krąg do osób kierujących konstytucyjnymi organami, które są wybierane przez ciała kolegialne (marszałkowie Sejmu i Senatu, prezes TK, prezes NSA). Z uwagi na to, iż w grę wchodzi dyskryminacja polityczna, istotne jest, by poszukiwany odpowiednik był co najmniej zwolennikiem programu politycznego partii, zakładającego odstąpienie od trójpodziału władzy, tj. programu PiS. Jest powszechnie znane, iż marszałkowie Sejmu i Senatu oraz prezes TK są apologetami PiS. Osobom tym nie zagrożono wygaszeniem mandatu.
Małgorzata Gersdorf została mniej korzystnie potraktowana (perspektywa pozbawienia sprawowania funkcji) niż osoby znajdujące się w porównywalnej sytuacji. Dotknęła ją zatem dyskryminacja w „życiu politycznym”.
Wymaga jeszcze rozstrzygnięcia, kto, w przypadku dyskryminacji politycznej, jest podmiotem dyskryminującym. Dyskryminuje ten, kto ma zdolność do nierównego traktowania. Taką pozycję daje sprawowanie władzy. Władzę posiada m.in. partia polityczna. Zdobycie i sprawowanie władzy lub wywieranie na nią wpływu w celu realizacji programu politycznego wyraża istotę partii politycznej. Nie ulega wątpliwości, że decyzje dotyczące obsadzania najważniejszych stanowisk w państwie mieszczą się w granicach władztwa sprawowanego przez dominującą partię polityczną. Zdolności do dyskryminowania nie posiada natomiast grupa 50 posłów, której przyznano jedynie inicjatywę w zakresie badania konstytucyjności aktów niższego rzędu. Z faktu, iż wniosek złożyli wyłącznie posłowie PiS, wynika tylko, iż chodziło o wykonanie polecenia politycznego rządzącej partii. Podmiotem dyskryminującym I prezes SN jest więc partia polityczna PiS. Zgodnie z ustawą o partiach politycznych posiada ona osobowość prawną, co ma znaczenie z punktu widzenia pociągnięcia jej do odpowiedzialności prawnej.
Z powyższych uwag wynika, że wniosek 50 posłów PiS stanowi jedną z postaci personalnych czystek politycznych. Pozwolę sobie zasugerować prof. Gersdorf, by uczyniła użytek ze swego prawa i na drodze sądowej zażądała od PiS zaprzestania stwierdzonej dyskryminacji i wycofania wniosku. Na jej miejscu domagałabym się też (wysokiego) zadośćuczynienia z tytułu doznanej krzywdy. Sformułowanie roszczenia odszkodowawczego zależało będzie od rozwoju sytuacji.