Urząd Zamówień Publicznych właśnie przekazał rządowi pilny projekt nowelizacji przepisów, który dotyczy udziału podwykonawców w realizacji publicznych inwestycji. Czy po wejściu w życie zmian podwykonawcy będą już mogli być spokojni o zapłatę za swoje prace?

Już wcześniej dostrzegaliśmy potrzebę uregulowania kwestii podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Ostatnie głośne problemy z płatnościami rzeczywiście spowodowały przyspieszenie tych prac. Mam nadzieję, że nowelizacja przyczyni się nie tylko do zwiększenia pewności finansowej podwykonawców, lecz także bezpieczeństwa samych inwestycji publicznych.

Dużo jednak będzie zależało od postawy samych zamawiających. Chcemy dać im sygnał, że mogą wiele kwestii dotyczących podwykonawstwa uregulować w umowach. Z drugiej jednak strony nie chcemy nakładać bezwzględnego obowiązku na wszystkich zamawiających, ponieważ zastosowanie proponowanych rozwiązań powinno zależeć od faktycznych potrzeb danej instytucji w konkretnych okolicznościach.

Jednak nowelizacja ma wprowadzić solidarną odpowiedzialność względem podwykonawców: jeśli nie dostaną oni zapłaty od wykonawcy, będą mogli jej zażądać bezpośrednio od inwestora.

Tak, o ile umowy zawierane z podwykonawcami zostaną zatwierdzone przez zamawiającego. Jeśli tak się stanie, podwykonawcy rzeczywiście będą mogli domagać się zapłaty bezpośrednio od inwestora. Dzisiaj jest to możliwe tylko wtedy, gdy wykonywali prace budowlane, bo tylko o nich mówi kodeks cywilny. Tymczasem ci, którzy realizowali dostawy i usługi, nie mają już takiego prawa. Stanowi to dziś poważny problem.

Chcemy, by solidarna odpowiedzialność inwestora przy zamówieniach publicznych została rozciągnięta na wszystkie prace wykonywane przez podwykonawców. Oczywiście będą oni mogli domagać się zapłaty, tylko gdy wykonawca rzeczywiście nie będzie im płacił.

Proponujecie też, by zamawiający mógł w umowach ustalać reguły podwykonawstwa.

Nowelizacja nie jest obszerna, ale rzeczywiście reguluje także kilka innych ważnych kwestii dotyczących podwykonawstwa. Chociażby to, w jakim zakresie podwykonawstwo w ogóle jest możliwe. Niestety bywa tak, że wykonawca wygrywa przetarg, a zasadniczą większość prac realizują podwykonawcy.

Chcemy, by zamawiający mógł wyodrębnić kluczowe elementy inwestycji i zastrzec, że mogą je realizować wyłącznie wykonawcy. Jest to istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa realizacji inwestycji oraz nadania właściwego znaczenia słowu „wykonawca” jako podmiotu przede wszystkim wykonującego roboty budowlane.

Inna ważna zmiana to możliwość identyfikowania podwykonawców i ustalania zasad ewentualnej ich zamiany. Zamawiający musi wiedzieć, kto jest na placu budowy, jaki ma potencjał i czy w ogóle go ma. Chcemy, by podwykonawstwo stało się elementem umowy o zamówienie publiczne.

Projekt przewiduje też możliwość uzależnienia wypłat dla wykonawcy od tego, czy płaci podwykonawcom. W zasadzie nic nie stoi na przeszkodzie, by już teraz takie klauzule wpisywać do umów. Zamawiający jednak rzadko to robią. Czy nowelizacja skłoni ich do tego? Czy nie będzie przypadkiem tak, jak z możliwością wypłacania zaliczek, którą przepisy co prawda przewidują, ale z której nikt nie korzysta?

Przyznaję, że sam mam z tym pewien problem, gdyż uważam, że ustawa nie powinna stanowić swoistej instrukcji obsługi. To bowiem prowadzi do jej przeregulowania i nadmiernej kazuistyki.

Z drugiej jednak strony widzę, że brak w ustawie jednoznacznej regulacji, która mówi „można to robić”, sprawia, iż zamawiający nie przewidują rozwiązań istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa realizacji inwestycji, jak np. rozwiązań dotyczących podwykonawstwa.

Stąd uważam, iż problemy, jakie nam się ostatnio pojawiły na linii wykonawca – podwykonawca, mają charakter systemowy, dotyczą wielu zamawiających i wykonawców, a zatem wymagają interwencji ustawodawcy.

Nie można jednak wymuszać stosowania tych zabezpieczeń przy wszystkich zamówieniach, bo nie wszędzie pojawiają się takie ryzyka. Przepisy powinny być zatem w miarę elastyczne. Mam wrażenie, że przy dużych inwestycjach zamawiający sami z siebie będą wykorzystywać nowe uprawnienia.

Już teraz wiem, że np. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad reguluje kwestie podwykonawstwa w swoich umowach.

Poza nowelizacją przygotujemy też dodatkowo wzorzec umów o zamówienie publiczne na roboty liniowe.

Mimo tej elastyczności słychać głosy, że nowe przepisy będą zbyt mocno ingerować w stosunki między przedsiębiorcami. Pojawia się argument swobody zawierania umów i tego, że firmy powinny jednak same ustalać reguły swojej współpracy.

Długo zastanawialiśmy się, czy i jak daleko można ingerować w kształtowanie stosunków między przedsiębiorcami przy realizacji zamówienia publicznego.

Szanując zasadę swobody układania treści stosunków, należy pamiętać, że nie mamy do czynienia z kontraktem zawieranym między dwiema firmami w zwykłym obrocie cywilnym, lecz z realizacją zamówienia publicznego, poprzez które administracja publiczna zabezpiecza zbiorowe potrzeby społeczne, np. w zakresie infrastruktury. Od sprawności procedur i mechanizmów nadzoru nad wykonaniem zamówienia publicznego zależy to, jak i kiedy te potrzeby będą zaspokajane.

Bardzo istotnym elementem realizacji zamówienia publicznego jest podwykonawstwo, dlatego zamawiający musi mieć wpływ na to, jak i na jakich warunkach zostanie ono wykonane. Interes publiczny przejawia się w przyjęciu rozwiązań, które w lepszy sposób będą chronić interes podwykonawców, prowadząc w ten sposób do zapewnienia bezpieczeństwa realizacji zamówień publicznych.

Zgodnie z projektem zamawiający będą mogli żądać wskazania firm podwykonawczych. Jednocześnie w trakcie realizacji inwestycji podwykonawców będzie można zmieniać. Jakie więc ma znaczenie, kogo wskaże się w ofercie?

Duże, chociażby ze względu na zapewnienie przejrzystości procesu udzielania zamówień publicznych. Już na etapie wyboru ofert będzie wiadomo, kto będzie, czy też kto w założeniu ma wykonywać prace przy zamówieniu.

Podczas realizacji inwestycji konieczna może się okazać zamiana pierwotnie wskazanego podwykonawcy i nie widzę racjonalnych względów, dla których należałoby tego zakazywać, o ile nowy podwykonawca również spełni wymagania pierwotnie określone przez zamawiającego. Powiem więcej – proponowane przez nas regulacje są korzystne dla wykonawców i podwykonawców.

Dzisiaj bowiem można w specyfikacjach spotkać postanowienia zakazujące zmiany podwykonawców. Jeśli nasze propozycje zostaną przyjęte, z ustawy wynikałoby wprost, że takie zmiany, oczywiście po spełnieniu pewnych wymogów, są dopuszczalne.