ZMIANA PRAWA: Każdy, kto chociaż raz był w większym centrum handlowym, z pewnością napotkał na swojej drodze punkty sprzedaży ulokowane na środku alejek – tzw. wyspy. Od wielu lat takie punkty były doskonałym sposobem na promocję i sprzedaż e-papierosów. To już przeszłość. Ustawa z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz.U. poz. 1331; dalej: ustawa) wprowadziła bowiem zakaz reklamy papierosów elektronicznych. Przepisy jednak są tak niejasno sformułowane, że niektórzy sprzedawcy zastanawiają się nawet, czy ich wyspy nadal mogą funkcjonować. A jeśli tak – to jak powinny zmienić zasady działania, aby nie narazić się na kary. Te zaś są wysokie: za złamanie zakazu reklamy grozi do 200 tys. zł grzywny, kara ograniczenia wolności bądź obie te sankcje łącznie.
O wyjaśnienie wątpliwości poprosiliśmy urzędników. Niestety, Ministerstwo Zdrowia umywa ręce, uznając, że resortowe interpretacje nie są konieczne. Odsyła do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, któremu podlegają inspekcje handlowe.
UOKiK odpowiada nam, że stoiska mogą nadal funkcjonować. To pierwsze stanowisko urzędu państwowego w tej sprawie.
Wydawałoby się, że właściciele stoisk mogą spać spokojnie. Jednak nie do końca. Bo jak twierdzą nasi eksperci, rzeczywiste kontrole mogą się okazać znacznie bardziej surowe, niż to UOKiK wstępnie przewiduje. Zwłaszcza że sam urząd zasłania się w swojej wypowiedzi tym, że przepisy nie są do końca jasne i każdy przypadek będzie analizowany indywidualnie przez organy kontrolne. Radzimy zatem, jak postępować, by – przynajmniej do czasu wypracowania przez kontrolerów ostatecznej interpretacji nowych regulacji – nie narazić się na kary.
WĄTPLIWOŚĆ 1:
CZY STOISKA SĄ REKLAMĄ?
Zgodnie z nowym brzmieniem art. 8 ust. 1 ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 298 ze zm.) „zabrania się reklamy wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych, pojemników zapasowych lub rekwizytów tytoniowych i promocji wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych, pojemników zapasowych lub rekwizytów tytoniowych oraz reklamy i promocji produktów imitujących te wyroby, lub symboli związanych z używaniem tytoniu, wyrobów tytoniowych, papierosów elektronicznych lub pojemników zapasowych”.
Pojęcie reklamy nie zostało jednak zdefiniowane. Prawnicy alarmują, że ustawodawca nie dookreślił, co ono w praktyce oznacza.
Według Dariusza Łomowskiego, zastępcy dyrektora departamentu inspekcji handlowej UOKiK, eksponowanie wyrobów tytoniowych w miejscu sprzedaży na półkach lub w gablocie, choć jest „rozpowszechnianiem wizerunków”, mieści się w granicach prawa do wyłożenia wyrobów przeznaczonych do oferowania konsumentom, a więc realizuje uprawnienie nabywców do informacji. – Podobnie byłoby, gdyby sprzedawca stosował zamknięte gabloty, niewidoczne dla konsumentów, a informację podawał, wieszając cennik – mówi Łomowski. Zastrzega jednak bowiem, że każda wyspa w supermarkecie i jej sposób ekspozycji produktu mogą podlegać indywidualnej ocenie organów kontrolnych, które wezmą pod uwagę przede wszystkim treść i formę przekazu kierowanego do konsumentów.
– Przedsiębiorcy prowadzący sprzedaż e-papierosów muszą przede wszystkim zmienić sposób myślenia o 180 stopni. Dotychczas sprzedawali produkty zasadniczo legalne, wobec których nie było większych restrykcji w obrocie – mówi Dariusz Łomowski.
Dodaje, że definicję reklamy należy rozumieć tak, jak to określił Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07). Sąd orzekł, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru.
WĄTPLIWOŚĆ 2:
JAKIE DZIAŁANIA SĄ ZAKAZANE?
Przedsiębiorcy muszą pamiętać, że bezwzględnie zakazane są działania, których reklamowy charakter nie budzi wątpliwości. Promocję wyrobów tytoniowych określono w ustawie jako: publiczne rozdawanie wyrobów tytoniowych lub rekwizytów tytoniowych, organizowanie degustacji, premiowanej sprzedaży wyrobów tytoniowych, oferowanie wyrobów tytoniowych konsumentom po obniżonej cenie w stosunku do ceny wydrukowanej na opakowaniu jednostkowym wyrobu, organizowanie konkursów opartych na zakupie wyrobów lub rekwizytów tytoniowych oraz inne formy publicznego zachęcania do nabywania lub używania wyrobów tytoniowych, bez względu na formę dotarcia do adresata.
WĄTPLIWOŚĆ 3:
JAK EKSPONOWAĆ PRODUKTY?
Radca prawny Daniel Łopatek z Kancelarii Prawnej Filipek & Kamiński Sp. k. uważa, że wypowiedź UOKiK sprowadzająca się do tego, że stoiska powinny zostać wyposażone w zamknięte, a nie przeszklone gabloty, idzie zbyt daleko.
– Przepisy ustawy stanowią wprost, że zakazana reklama polega na rozpowszechnianiu komunikatów, wizerunków marek produktów lub też oznaczeń słownych i graficznych producentów produktów identycznych jak takie oznaczenia samych produktów, o ile służy to popularyzowaniu marek produktów – ostrzega mec. Łopatek. Według niego najlepszym rozwiązaniem dla sprzedawców jest po prostu eksponowanie w gablotach samych produktów bez oznaczenia marek i ich producentów.
– Taka zanonimizowana ekspozycja produktów daje z pewnością argumenty prawne do podjęcia skutecznej obrony w przypadku spotkania się z zarzutem nielegalnej reklamy, a także pozwala na pokazanie klientowi samego produktu, którego wygląd zewnętrzny odgrywa przecież w przypadku e-papierosów rolę niebagatelną i o wiele większą niż w przypadku tradycyjnych, wyglądających praktycznie identycznie papierosów – tłumaczy ekspert. Uspokaja również przedsiębiorców, że przepisy penalizujące zawsze muszą być interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco. – Tym samym zastosowanie się do literalnej treści przepisów nie powinno skutkować pociągnięciem do odpowiedzialności.
Z kolei adwokat Jakub Ślązak, szef zespołu procesowego i wspólnik kancelarii Ślązak, Zapiór i Wspólnicy, uważa, że przedsiębiorcy powinni ograniczyć liczbę okazywanych produktów od jednego sprzedawcy do jednej sztuki z każdego rodzaju (zagwarantuje to konsumentowi możliwość poznania oferty sprzedawcy). Jego zdaniem dalej idące ograniczenia (np. całkowity zakaz okazywania oferowanych produktów) z brzmienia przepisów ustawy nie wynikają. Gdyby tak interpretować przepisy – oznaczałyby faktyczną niemożność prowadzenia dystrybucji wyrobów, których sprzedaż nadal pozostanie legalna.
WĄTPLIWOŚĆ 4:
JAKA NAZWA STOISKA?
Z przestrzeni publicznej muszą zniknąć wszelkie komunikaty reklamowe w postaci np. banerów, które informują o lokalizacji danego punktu sprzedaży. Większym problemem może się okazać konieczność zmiany szyldu stoiska. W tej kwestii prawnicy są jednak podzieleni.
– Nie widzę przeszkód, aby dane stoisko nadal było oznaczone napisem „papierosy”, „papierosy elektroniczne” lub „wyroby tytoniowe”, a w gablocie została przedstawiona faktyczna oferta sprzedawcy – twierdzi mec. Łopatek.
Innego zdania jest jednak radca prawny Dariusz Mojecki. Według niego nazwa stoiska zawierająca słowa „e-papierosy” bądź „papierosy” może zostać uznana za niezgodną z prawem. – To wielkie utrudnienie, gdyż całkowicie anonimowa nazwa nie informuje klienta o tym, co tak naprawdę sprzedaje się na danym stoisku – mówi mec. Mojecki. Ekspert uważa, że przepisy ustawy są absolutne i w związku z tym należy się spodziewać, że organy kontrolne będą z nich korzystać w sposób bardzo rygorystyczny. Jeszcze inny problem mogą mieć sprzedawcy sieciowi, którzy mają w ofercie własne produkty z nazwą marki, która pojawia się również na szyldzie wyspy.
– W takim przypadku należy zaprzestać jej używania w nazwie stoiska – twierdzi mec. Mojecki.
PYTANIA DO EKSPERTA
Czy interpretacja przepisów przez UOKiK jest prawidłowa?
UOKiK zajmuje stanowisko z punktu widzenia ochrony zbiorowych interesów konsumentów, nie zaś z punktu widzenia zdrowotnych aspektów ustawy antynikotynowej. Ta ustawa nie ma wszechstronnie umocowanego gospodarza po stronie administracji państwowej, co będzie ograniczać jej egzekwowanie. Inspektor do spraw substancji chemicznych nie ma kompetencji ustawowych w odniesieniu do zakazanej reklamy – może w tym zakresie stanowić jedynie źródło informacji i kierować wniosek o ukaranie do organów ścigania.
Stanowisko urzędu antymonopolowego wydaje się zasadne z punktu widzenia powierzonych mu zadań. Bo skoro produkt – w tym przypadku papieros elektroniczny – jest legalnie dopuszczony do obrotu, to konsument powinien mieć możliwość uzyskania porównawczej informacji na temat poszczególnych wyrobów. Zakaz reklamy nie powinien prowadzić do dezorientacji konsumenta, bo w ten sposób konsument nie tylko nie będzie lepiej chroniony przed produktem uznanym za niezdrowy czy niebezpieczny, lecz także będzie miał kłopot z kupieniem produktu. W tej sytuacji należy uznać stanowisko UOKiK za rozsądne.
Generalnie celem ustawy nie powinno być karanie nałogowców, lecz utrudnianie im dostępu do produktów umożliwiających realizowanie nałogu. Granica nie jest ostra, ale jest.
Czy przedsiębiorcy mogą się zatem powoływać na stanowisko UOKiK?
Nie jestem pewien, czy UOKiK ma tu być głównym źródłem wiedzy i oceny ryzyka. Nic nie wskazuje na to, by dotychczas ten urząd poczuwał się do roli strażnika ustawy tytoniowej, a już na pewno – nie jej prozdrowotnych aspektów.
Z innej strony w biznesie w Polsce od dawna wiadomo, że jeżeli do czegoś nie bierze się UOKiK, to przestrzeganie przepisów jest w dużej mierze pozoracją. Moim zdaniem obecna regulacja jest niedokończona, ponieważ mimo pozornie rozległego charakteru nie przynosi nowych systemowych rozwiązań. Obawiać się należy, że realizacja przepisów nadal postępować będzie od przypadku do przypadków, metodą prób i błędów.
W jaki sposób prowadzić zatem stoisko z e-papierosami, by nie narazić się na kary?
Przede wszystkim nie wolno eksponować samych opakowań e-papierosów jako takich. Z uwagi na treść ustawy radziłbym wycofać też wszystkie plakaty i wizualne informacje reklamujące konkretne, z nazwy wskazane produkty, np. te, które są najtańsze lub zdaniem sprzedawców najlepsze. Sens nowych przepisów polegana tym, by nie pokazywać fizycznych obrazów samych produktów, w to miejsce informując w formie słownej i graficznie pospolitej o ich sprzedaży i cenie. Tu jest bardzo wiele przypadków granicznych, wymagających drobiazgowej interpretacji treści ustawy. I ogólne wskazówki tu nie pomogą, bo reklama to problem lokalny.
Uważam, że dostawcy powinni odwołać się do organizacji branżowych, by doprowadziły do określenia dopuszczalnych standardów reklamy.
