Uzupełniając dokumenty, nie wolno się powoływać na doświadczenie partnera, którego pierwotnie nie wskazano w dokumentach ofertowych. Tak uważa rzecznik generalny Trybunału Sprawiedliwości UE.
Grzegorz Wicik radca prawny prowadzący indywidualną kancelarię w Warszawie / Dziennik Gazeta Prawna
W interpretacji polskich przepisów o zamówieniach publicznych ma pomóc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na siedem pytań zadanych mu przez Annę Packo z Krajowej Izby Odwoławczej. Rozpoznawała ona spór dotyczący przetargu na wdrożenie systemu informatycznego w szpitalach województwa łódzkiego. Firmy, które chciały w nim wystartować, musiały wcześniej dostarczać do co najmniej dwóch placówek zintegrowane systemy szpitalne do obsługi części administracyjnej (szarej) oraz medycznej (białej). Spółka, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, przedstawiła w wykazie dwa takie wdrożenia.
Reklama

Reklama
Wiarygodność tych informacji podważyła w odwołaniu do KIO konkurencyjna firma. Wyrok nakazywał zamawiającemu zażądać wyjaśnień, i tak też się stało. Okazało się wówczas, że rzeczywiście jedno z wymienionych w wykazie wdrożeń nie spełniało warunków. W rzeczywistości bowiem było realizowane na podstawie dwóch różnych umów zawartych w dwóch różnych przetargach. Jedna dotyczyła części szarej, druga części białej.
Zamawiający zażądał wówczas uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. W odpowiedzi otrzymał nowy wykaz. Zakwestionowane wdrożenie zastąpiono innym, przy czym zrealizowanym nie przez samego wykonawcę, ale przez podmiot trzeci, który zadeklarował użyczenie swego doświadczenia.
Oferta ponownie została uznana za najkorzystniejszą. I ponownie też poprawność jej dokumentów zakwestionował przed KIO wykonawca, składający już wcześniej odwołanie. Skład orzekający, do którego ono trafiło, nabrał wątpliwości, które postanowił przekazać pod rozwagę TSUE. W minionym tygodniu swą opinię przedstawił rzecznik generalny luksemburskiego trybunału.
Jak uzupełniać dokumenty
Pierwsze trzy pytania dotyczą uzupełniania dokumentów, a konkretnie wskazywania prac, które mają potwierdzać doświadczenie. KIO pyta m.in., czy wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a w szczególności, czy można wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów którego się początkowo nie powoływano.
Zdaniem rzecznika nie wolno więc powoływać się na zasoby podmiotów trzecich, których pierwotnie nie wskazano w ofercie. Jeśli więc, tak jak to było w łódzkiej sprawie, wykonawca pierwotnie twierdzi, że sam dysponuje wymaganym doświadczeniem, to podczas uzupełniania dokumentów może wskazać tylko zrealizowane przez siebie prace.
Niestety rzecznik pominął w swej odpowiedzi pierwszą część pytania dotyczącą tego, czy w ogóle można wskazywać inne realizacje niż początkowo. Pozostaje jedynie mieć nadzieję, że odpowiedź znajdzie się w wyroku TSUE.
Odpowiedź rzecznika generalnego
„Artykuł 51 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [Dz.Urz. UE z 2004 r. L 134, s. 114] w związku z deklarowaną w art. 2 tej dyrektywy zasadą równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości nie zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to, by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów”.
Jak korzystać z cudzego doświadczenia
Pytanie czwarte dotyczy powoływanie się na cudze doświadczenia. KIO zastanawia się w nim, czy zamawiający może tego zabronić.
Odpowiedź rzecznika generalnego
Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18 w związku z deklarowaną w art. 2 tej dyrektywy zasadą równego traktowania zezwala na takie powoływanie się przez wykonawcę na posiadane doświadczenie, w ramach którego wykonawca powoła się łącznie na dwie lub więcej umów jako jedno zamówienie, chyba że zamawiający wyraźnie wykluczył taką możliwość. Wszelkie takie wykluczenia powinny być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.
Z kolei w pytaniu piątym chodzi o to, w jakim zakresie można powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizowania prac z innymi wykonawcami w ramach konsorcjum.
Odpowiedź rzecznika generalnego
„Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył, realizując dane zamówienie. Wniosek ten pozostaje bez uszczerbku dla możliwości powołania się przez wykonawcę na zdolności innych podmiotów w sposób przewidziany w dyrektywie”.
Jak oceniać podanie nieprawdy
W pytaniu szóstym KIO stara się rozwikłać problem dotyczący podawania nieprawdziwych informacji w ofertach. W polskim orzecznictwie ukształtował się pogląd, że stanowi to podstawę do wykluczenia z przetargu, ale tylko wówczas, gdy przedsiębiorca z premedytacją chciał oszukać zamawiającego.
Odpowiedź rzecznika generalnego
„Wykonawcę można uznać za winnego poważnego wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18 tylko w przypadkach, w których zarzucane mu wprowadzenie w błąd może mieć wpływ na decyzję instytucji zamawiającej, aby wykonawca ten nadal brał udział w przetargu w sytuacji, gdy inaczej by w nim dalej nie uczestniczył. Zastosowanie tego przepisu uwarunkowane jest przekazaniem lub nieprzekazaniem informacji wymaganej na podstawie rozdziału VII, sekcja 2 dyrektywy 2004/18. Zastosowanie art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy nie jest uwarunkowane przekazaniem nieprawdziwej informacji co do okoliczności faktycznych ani żadną konkretną intencją wykonawcy”.
Jak widać, dla rzecznika nie ma znaczenia, jakie są intencje wykonawcy, który podaje nieprawdę. Liczy się tylko to, czy takie zachowanie mogło wpłynąć na wynik przetargu. Jeśli tak, to zamawiający ma prawo wykluczyć firmę.
Jak łączyć siły
W ostatnim, siódmym pytaniu KIO próbuje ustalić, czy można scalać doświadczenie. W rozstrzyganej sprawie zamawiający wymagał doświadczenia we wdrożeniu systemu do obsługi części administracyjnej (szarej) oraz medycznej (białej). Czy zatem osobne realizacje szare i osobne białe można zsumować? Rzecznik uważa, że tak.
Odpowiedź rzecznika generalnego
„Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 48 ust. 2 lit. a oraz z deklarowaną w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasadą równego traktowania nie zezwala na to, by wykonawca powoływał się na wiedzę i doświadczenie innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 tej dyrektywy, gdy takie powoływanie się zostało wyraźnie wykluczone przez instytucję zamawiającą. Wykluczenie takie musi jednak być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego”.
OPINIA EKSPERTA
O pinia rzecznika stawia pod znakiem zapytania możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli podmiot ten nie został pierwotnie wskazany w ofercie, zwłaszcza w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ).
Według rzecznika jest to taka sama sytuacja, jakby w toku postępowania doszło do zmiany składu konsorcjum. W obu wypadkach zmianie ulegałby skład podmiotów realizujących zamówienie, co skutkowałoby istotną zmianą treści oferty. Natomiast z opinii rzecznika nie wynika zakaz uzupełnienia zawartego w JEDZ wykazu zrealizowanych zamówień o nowe pozycje, o ile tylko są to zamówienia zrealizowane przez wykonawcę lub wspierający go podmiot, jeżeli ten ostatni został pierwotnie wskazany w ofercie.
Na tym tle powstaje poważna wątpliwość co do zgodności z prawem europejskim przepisów polskiego prawa zamówień, które nakazują wzywać wykonawcę do uzupełnienia brakującego JEDZ. Sytuacja taka oznacza przyznanie wykonawcy możliwości poszukiwania partnerów lub personelu, umożliwiającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert. Wykonawca, który nie złożył JEDZ, byłby więc w lepszej sytuacji niż konkurent, który składając taki dokument, zamknął sobie drogę do zmiany treści oferty. Z pewnością kłóci się to z zasadą równego traktowania.
Poza tym z opinii rzecznika wynika, że wykonawca ma możliwość łączenia doświadczenia uzyskanego w związku z realizacją kilku osobnych zamówień na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo zamawiający wymaga doświadczenia polegającego na wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej z zakresu prawa zamówień publicznych, prawa cywilnego i finansów publicznych. Wykonawca w takiej sytuacji może wylegitymować się wykonaniem trzech usług, z których każda obejmuje tylko część wymaganego doświadczenia.