Bezprawne zastrzeżenie poufności informacji może wpływać na wynik przetargu. Bez dostępu do nich konkurenci nie mają szans na zweryfikowanie, czy firma spełnia warunki.
Reklama
TEZA To przedsiębiorca domagający się utajnienia składanych przez siebie dokumentów musi dowieść, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może sam szukać dowodów, które miałyby to potwierdzać.

Reklama
STAN FAKTYCZNY Przetarg dotyczył zarządzania wydrukiem biurowym w wielu spółkach energetycznych. Jedna z firm, które złożyły ofertę, nie wykazała spełniania wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu. Poproszona o uzupełnienie dokumentów zrobiła to, jednocześnie zastrzegając jednak ich poufność, gdyż jej zdaniem stanowiły one tajemnicę przedsiębiorstwa. Chodziło m.in. o wykaz zrealizowanych wcześniej dostaw i wdrożeń. Tajne miały też pozostać informacje na temat doświadczenia dwóch wskazanych osób mających kierować zespołem (ich nazwiska ujawniono już wcześniej), a także referencje wystawione przez kontrahentów. Za tajemnicę wykonawca uznał też zobowiązanie innego przedsiębiorstwa do udostępnienia mu zasobów oraz posiadane przez niego doświadczenie.
Zamawiający nie sprzeciwił się utajnieniu wszystkich tych informacji i wybrał ofertę jako najkorzystniejszą. Zaprotestował przeciwko temu jeden z wykonawców. Podniósł m.in. brak podstaw do zachowania tajemnicy zastrzeżonych dokumentów.
UZASADNIENIE Rozstrzygając ten spór, Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała, że naczelną zasadą przetargów jest jawność. Możliwość utajnienia informacji jest wyjątkiem i dlatego przesłanki uprawniające do tego należy interpretować ściśle. Skoro więc wykonawca powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa, to musi wykazać, że spełnił wszystkie przesłanki z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z nim informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny posiadający wartość gospodarczą, nie może być wcześniej ujawniona do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Co więcej, spełnienie wszystkich tych przesłanek firma musi dowieść już na etapie składania dokumentów. Ogólne sformułowania o tym, że kontrahenci nie życzą sobie ujawniania danych informacji nie wystarczą.
Nie zostało nawet uprawdopodobnione, że podmioty trzecie użyczające wykonawcy swych zasobów zobowiązały go do zachowania poufności. Nic takiego nie wynikało w każdym razie z treści ich zobowiązań. Wiedząc, że dokumenty te będą składane w przetargu publicznym, powinny one mieć świadomość kierującej nim zasady jawności. Gdyby zależało im na poufności, opatrzyłyby swe zobowiązania stosownymi klauzulami.
Wykonawca przekonywał, że już sam dobór partnerów biznesowych zasługuje na ochronę, gdyż świadczy o jego unikalnych umiejętnościach. Izba odpowiedziała, że po pierwsze wskazanie tych partnerów w żaden sposób nie zdradza metodologii ich doboru, a po wtóre takie umiejętności posiada każdy przedsiębiorca i jeśli już, to „tajemnicą należałoby objąć ich brak, z obawy, że dowie się o tym konkurencja”.
Wątpliwa jest również możliwość objęcia tajemnicą faktu posiadania partnerów handlowych, których zadaniem jest przecież sprzedaż produktów oferowanych przez wykonawców, a zatem dotarcie do jak największej liczby klientów. Jeżeli nawet nie udało się im jeszcze nic sprzedać, to z kolei wątpliwa jest wartość gospodarcza posiadania takiego „uśpionego” przedstawiciela handlowego.
Podobnie KIO nie znalazła powodu do tego, by utajnić wiedzę i doświadczenie posiadane przez osoby mające realizować zamówienie. Zwłaszcza że zdobyte przez nich certyfikaty i kwalifikacje są jawne. Utajniono jedynie daty realizowanych przez nich zadań i nazwy podmiotów, na rzecz których pracowali. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego te informacje powinny pozostać tajne.
Skład orzekający uznał, że bezpodstawne utajnienie wskazanych dokumentów mogło wpłynąć na wynik przetargu, dlatego uwzględnił odwołanie. Zaznaczył przy tym, że dopiero po odtajnieniu dokumentów konkurencyjni wykonawcy będą mogli się z nimi zapoznać, a wówczas może się okazać, że wniosą kolejne odwołania kwestionujące spełnienie warunków przetargowych przez zwycięskiego wykonawcę.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1073/16

KOMENTARZ EKSPERTA

Dariusz Ziembiński, radca prawny w kancelarii Ziembiński & Partnerzy

Zamawiający powinni z pełną rozwagą i profesjonalizmem badać wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Muszą weryfikować nie tylko dowody na potwierdzenie, że podjęto w stosunku do danej informacji niezbędne szczególne działania w celu zachowania jej poufności, ale też czy posiada ona wartość gospodarczą, ma obiektywnie specjalistyczny charakter i rzeczywiście nie została ujawniona do wiadomości publicznej. KIO w wyroku położyła silny nacisk na weryfikację uzasadnienia i drobiazgowo zbadała treść wyjaśnień i dowodów. W konkluzji negatywnie oceniła działania zamawiającego, który zamiast stać na straży zasad jawności, niedyskryminacji wykonawców i uczciwej konkurencji, stał się adwokatem wykonawcy nadużywającego swoich praw.