Kierowanie się jakością, a nie tylko ceną przy wyborze ofert, oraz większa dbałość o prawa pracownicze ma wymusić przyjęty we wtorek projekt nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych.
Trwa wyścig z czasem, gdyż nowela ma wdrożyć do polskiego prawa przepisy nowych dyrektyw unijnych, które powinny wejść w życie już 18 kwietnia. Tego dnia zacznie m.in. obowiązywać w całej Unii Europejskiej tzw. jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ). W założeniu ma on uprościć przetargi i zachęcić do startu w nich mniejsze firmy. Zamiast sterty dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przedsiębiorcy mają się teraz posługiwać JEDZ, czyli rodzajem własnego oświadczenia składanego w formie elektronicznej. Dopiero po wyborze oferty zwycięski wykonawca będzie musiał dostarczyć żądany komplet dokumentów.
Eksperci uważają jednak, że przynajmniej w początkowym okresie wprowadzenie JEDZ może odnieść odwrotny skutek i zamiast ułatwić, utrudni życie przedsiębiorcom.
– Przede wszystkim sam wzór dokumentu przygotowany przez Komisję Europejską jest skomplikowany i firmy będą dopiero musiały nauczyć się go wypełniać. Na dodatek nie mogą tego przećwiczyć, gdyż narzędzie informatyczne, które ma pozwolić na wypełnianie JEDZ, jeszcze nie zostało udostępnione – mówi Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Jednocześnie zwraca uwagę na jeszcze jedno zagrożenie. Nowelizacja, choć wprowadza JEDZ, to jednocześnie pozwala zamawiającym, w zasadzie bez żadnych ograniczeń, żądać od wykonawców kompletu dokumentów na każdym etapie postępowania.
– Obawiam się, że część zamawiających może nadużywać tej możliwości. W efekcie firmy nie tylko będą musiały wypełniać skomplikowany formularz JEDZ, ale jednocześnie też dostarczać komplet dokumentów i zaświadczeń – ostrzega Artur Wawryło.
JEDZ będzie stosowany przy zamówieniach o wartości wyższej od tzw. progów unijnych. W tańszych przetargach firmy składać mają własne oświadczenia o tym, że nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu. Dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie mógł (a nie musiał) zażądać kompletu dokumentów i zaświadczeń od zwycięzcy przetargu.
Nie tylko cena
Choć nowelizacja skupia się na wdrożeniu dyrektyw, to jednocześnie rząd postanowił wprowadzić kilka dodatkowych zmian, które mają poprawić efektywność polskich przetargów. Jedna z nich zmierza ku temu, by zmusić zamawiających, aby kierowali się nie tylko ceną, ale i innymi kryteriami, zwłaszcza jakościowymi.
Już od półtora roku przepisy zabraniają, by cena była najważniejsza. Są one obchodzone w ten sposób, że pozostałym kryteriom przypisuje się symboliczną wagę i ostatecznie i tak wygrywa najtańsza oferta. Rząd chce to zmienić, dlatego cena nie będzie już mogła stanowić więcej niż 60 proc. wagi wszystkich kryteriów (w pierwotnej wersji proponowano granicę na poziomie 40 proc., ale ostatecznie postanowiono ją złagodzić).
Część ekspertów obawia się jednak, że zmiana niewiele da, jeśli zamawiający będą obok ceny stosować najprostsze, ale najmniej efektywne kryteria, takie jak okres gwarancji czy termin realizacji zamówienia. Obawy te podziela dr Maciej Lubiszewski z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
– Tym większą zaletą nowej regulacji jest wprowadzenie możliwości ustanowienia kryterium odnoszącego się do niektórych właściwości wykonawcy – podkreśla, wskazując na art. 91 ust. 2 pkt 6 projektowanej ustawy.
– Obecnie wymogi dotyczące właściwości wykonawcy należy określać i weryfikować jako warunki udziału w postępowaniu, zaś kryteria mogą odnosić się wyłącznie do przedmiotu zamówienia. Po zmianie zamawiający będą mogli przyznawać dodatkowe punkty także za organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – wyjaśnia.
Kolejna nowość to obowiązek zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób realizujących zamówienia. Organizator przetargu będzie musiał na etapie jego przygotowania ocenić, które czynności wymagają zatrudniania na etat, i wprowadzić odpowiednie zastrzeżenie w specyfikacji. Wzbudziło to protesty części organizacji skupiających przedsiębiorców, którzy podnosili, że jest to niezgodne z zasadą wolności gospodarczej. Rząd jednak broni swoich racji. „Wprowadzane rozwiązania mają na celu poprawę sytuacji pracowników na rynku i promowanie zatrudnienia na umowę o pracę, a także eliminację zachowań zmierzających do obchodzenia przepisów prawa pracy. Stanowią narzędzie realizacji polityki państwa w tym zakresie” – napisano w raporcie z konsultacji publicznych.
Zamówienia in-house
Spore kontrowersje podczas konsultacji wzbudziły także tzw. zamówienia in-house. W polskich realiach chodzi przede wszystkim o zlecenia dawane spółkom komunalnym przez będące ich właścicielami gminy. Zgodnie z pierwotnym projektem miały być one całkowicie wyłączone spod reżimu przepisów o zamówieniach publicznych.
– Wskutek uwag zgłoszonych podczas konsultacji społecznych możliwość bezprzetargowego udzielania zamówień będzie zapewniona nie przez wyłączenie z obowiązku stosowania ustawy w ogóle, ale przez możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Takie rozwiązanie podda udzielanie zamówień in-house szerszej kontroli społecznej – mówi Grzegorz Lang z Ministerstwa Rozwoju, który koordynuje prace nad projektem.
Najostrzej przeciw wprowadzeniu przepisów o zamówieniach in-house protestowała branża gospodarki odpadami. Boi się bowiem, że jest to pierwszy krok do tego, by gminy bez przetargów zlecały wywóz śmieci własnym spółkom komunalnym. Sama nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) tego nie umożliwi. Obowiązek organizowania przetargów jest bowiem przewidziany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 250) Grupa posłów zgłosiła projekt nowelizacji także tej ustawy, prace nad nią będą się jednak toczyć niezależnie.
Opinie prawne
Nowela zmienia też przesłanki wykluczania z przetargów. Prawnicy zwracają uwagę na potencjalną niezgodność jednej z nich (art. 22d ust. 2 projektowanej ustawy) z prawem unijnym. Zgodnie z nim zamawiający może wykluczyć firmę, jeśli uzna, że jej zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywy wpływ na realizację zamówienia.
– Treść tego przepisu uległa zmianie w porównaniu z poprzednią wersją projektu – wcześniejsza zawierała cytat z dyrektywy i odniesienie do „sprzecznych interesów”, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia – zauważa Tomasz Zalewski, radca prawny kierujący zespołem zamówień publicznych w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
– W obecnym brzmieniu przepis może prowadzić do wykluczania wykonawców na podstawie subiektywnej oceny zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji nie tylko planowanego zamówienia, ale także wszelkich innych, w które jest zaangażowany. Tymczasem takie uprawnienie nie wynika z dyrektywy – wyjaśnia.
W ostatecznej wersji projektu pojawiła się też nowa kompetencja Urzędu Zamówień Publicznych do wydawania opinii. Pierwotnie miały to być interpretacje wydawane na wzór wiążących interpretacji podatkowych. Budziło to spore obawy prawników, gdyż stawiałoby pod znakiem zapytania niezawisłość Krajowej Izby Odwoławczej. Najnowsza wersja nie mówi już o wiążącym charakterze opinii. Będą to po prostu interpretacje UZP dokonywane z urzędu lub na wniosek zainteresowanych i zamieszczane na stronie internetowej urzędu.