- Gdy na rynku jest tylko dwóch konkurentów, trudno znaleźć punkt odniesienia, aby stwierdzić, jaka cena jest realistyczna - stwierdza dr Włodzimierz Dzierżanowski.
Dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna / Dziennik Gazeta Prawna
Poczta Polska w przetargu na przesyłki sądowe zaproponowała cenę aż o 182 mln zł niższą od prywatnego operatora PGP. Ten, choć nie podjął jeszcze decyzji o złożeniu odwołania, uważa, że to cena dumpingowa. Czy weryfikacja realności tej kwoty w ogóle jest możliwa?
Reklama

Reklama
Na pewno bardzo trudna, zwłaszcza w tym przetargu. Wynika to z bardzo ograniczonego, bo zawężonego do dwóch konkurentów rynku. To powoduje, że trudno porównywać badaną cenę do średniej arytmetycznej ofert złożonych. Taka analiza, dająca pewien obraz w przetargach, w których startuje wiele firm, tu nie pozwala na wyciągnięcie żadnych wniosków. Można przecież sobie wyobrazić, że jeden z konkurentów składa ofertę z ceną rażąco wysoką, tylko po to, by cena drugiego wykonawcy automatycznie została poddana badaniu na cenę rażąco niską. Nawet gdy nie ma to miejsca, to i tak przy dwóch ofertach trudno znaleźć punkt odniesienia, aby określić, jaka cena jest realistyczna.
Jeśli cena oferty jest o 30 proc. niższa od szacowanej wartości lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, to zamawiający musi wezwać do złożenia wyjaśnień. Później na ich podstawie ocenia wiarygodność zaproponowanej kwoty.
Niestety przepisy, które regulują tę procedurę, są – mówiąc delikatnie – niezbyt starannie napisane. Z jednej strony mamy art. 90 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych mówiący, że ciężar udowodnienia, iż cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. Z drugiej strony ust. 3 tego przepisu mówi, że zamawiający odrzuca ofertę, gdy dowody potwierdzają, iż cena jest rażąco niska. Czyli co prawda obowiązek dowodowy obciąża wykonawcę, ale prawo odrzucenia oferty przysługuje zamawiającemu, tylko gdy to on potrafi wykazać, że cena jest rażąco niska. Zamawiający powinien więc żądać wyjaśnień tak długo, aż będzie w stanie podjąć decyzję. Mało który jednak wielokrotnie wzywa do wyjaśnień; zazwyczaj poprzestają na jednokrotnym wezwaniu. Wykładnia językowa przepisu nakazywałaby powtarzać je tak długo, aż nie będzie jakichkolwiek wątpliwości, co oczywiście jest jednak bardzo niepraktyczne.
To może zamawiający, który sam nie potrafi rozstrzygnąć wątpliwości, powinien na wszelki wypadek odrzucić ofertę? Gdy firma złoży odwołanie, to Krajowa Izba Odwoławcza będzie rozstrzygać, kto ma rację.
To nie jest dobry pomysł. W ogóle jestem przeciwnikiem podejścia: nie wiem, co zrobić, więc na wszelki wypadek odrzucę. Przypomnę, że celem przetargu jest wybór oferty najkorzystniejszej. Zresztą wyobraźmy sobie, że wykonawca pomyli się i nie dochowa terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający musiałby wówczas wybrać droższą ofertę, tylko dlatego że tańszą odrzucił na wszelki wypadek.
Wspomniał pan, że to przedsiębiorca musi dowieść, iż zaproponowana przez niego cena jest realna i że jest w stanie zrealizować za tę kwotę zamówienie, i jeszcze na tym zarobić. Jakich argumentów może użyć?
Powinien się skoncentrować na specyfice rynku, którego dotyczyła oferta. Nie próbować wykazać, że jest to jego stała polityka cenowa i mieści się w jego ogólnych zasadach, tylko odwołać się do konkretnego zamówienia, pokazując, że jego specyfika pozwala na zaproponowanie takiej ceny. W przypadku usług pocztowych taką specyfikę rzeczywiście można dostrzec. O ile kształtując ceny powszechnej usługi, Poczta Polska musi brać pod uwagę takie czynniki, jak duże rozproszenie czy oddalenie miejscowości, do których musi dotrzeć, o tyle zupełnie inaczej wygląda obsługa klienta zinstytucjonalizowanego, choćby tylko z tego powodu, że odbiór przesyłek następuje w jednym miejscu. Oczywiście pojawia się pytanie, na ile te specjalne okoliczności pozwalają obniżyć cenę – i to jest podstawowy kłopot. Nie to, czy cena mogła zostać obniżona, bo to wydaje się oczywiste, ale właśnie o ile.
A na czym powinien skupić się prywatny operator, próbując wykazać, że cena jest rażąco niska?
On jest w znacząco trudniejszej sytuacji. Wykazanie, że cena konkurenta jest nierynkowa, wymagałoby bowiem dostępu do szczegółowych informacji o zasadach jego funkcjonowania. A tych wykonawca siłą rzeczy nie może znać. Nawet wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są bowiem utajnione, zazwyczaj zresztą słusznie, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego próba wykazywania, że cena jest rażąco niska, tak naprawdę stanowi rodzaj gry w ciemno. W orzecznictwie przyjęło się, że odnoszenie się do realiów znanych z własnej praktyki nie może być skuteczne. Ja polemizowałbym z tą tezą. Może ona oczywiście być prawdziwa w konkretnych przypadkach, niemniej co do zasady nie wykluczałbym możliwości powoływania się na własne doświadczenie. Część warunków wpływających na cenę jest bowiem wspólna dla wszystkich wykonawców, zwłaszcza na rynku tak bardzo ograniczonym.
A może w ogóle przestać się zastanawiać, czy cena jest realna. Skoro firma taką zaoferowała, to niech dokłada do interesu. Dlaczego to zamawiający ma się tym martwić?
To pytanie o to, do czego tak naprawdę służą zamówienia publiczne. Gdybyśmy przyjęli, że wyłącznie do tego, by wybrać ofertę, z której zamawiający będzie zadowolony, to pewnie nie musiałby się on martwić tym, czy cena została zaniżona. Jestem jednak głęboko przekonany, że zamówienia publiczne służą również ochronie konkurencji. Zresztą w dłuższej perspektywie leży to w interesie wszystkich. Po kilku przetargach, w których zwyciężałaby cena dumpingowa, przeżyłby tylko największy wykonawca. A będąc sam na danym rynku, mógłby już dowolnie zawyżać ceny.