Subskrybuj nas na Youtube
Testery składane w przetargu mają dwojakie znaczenie. Jedne można uzupełniać, innych natomiast już nie, ponieważ stanowiłoby to ingerencję w treść oferty.
/>
TEZA Jeśli próbki w przetargu służą do oceny jakości oferowanych produktów, to mogą być złożone tylko raz, czyli wraz z ofertą. Nie można wówczas zastosować procedury uzupełnienia. A to oznacza, że jeśli próbka jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji, to cała oferta musi być odrzucona.
STAN FAKTYCZNY Przetarg dotyczył dostawy wyrobów włókienniczych i odzieży medycznej dla szpitala. Wśród zamawianego asortymentu znalazły się również ochraniacze na buty. Szpital wymagał trzech rozmiarów: L, XL i XXL. Do oferty miały być dołączone próbki tychże ochraniaczy, przy czym w specyfikacji nie stwierdzono jednoznacznie, w jakim charakterze miały one zostać złożone.
Szpital zakwestionował jedną z ofert właśnie ze względu na dołączone do niej próbki ochraniaczy. Jego zdaniem wszystkie przedstawione próbki miały ten sam rozmiar, choć według etykiet miały nosić różny. Firma tłumaczyła, że w rzeczywistości jej produkt różnił się rozmiarem. Nawet jeśli długość podeszwy była taka sama, to górna część ochraniaczy już nie. I na tym miała polegać właśnie specyfika oferowanych przez nią ochraniaczy – rozmiar górnej części materiału miał powodować lepsze dopasowanie do wielkości butów.
Na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała tego argumentu, odwołujący się wykonawca domagał się, by nakazano zamawiającemu wezwanie go do złożenia nowych próbek.
UZASADNIENIE Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że dołączone do oferty próbki nie spełniają wymagań specyfikacji. Z przeprowadzonej na rozprawie prezentacji spornych próbek jednoznacznie wynikało, że te oznaczone jako L i jako XXL miały tę samą wielkość. Rozważania składu orzekającego skupiły się więc na tym, czy, próbki można uzupełnić czy też nie.
Problem ten od lat budzi kontrowersje. Z jednej bowiem strony mogą one być traktowane tak jak dokumenty formalne. Tak będzie, gdy mają potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Wynika to z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).
Z drugiej jednak strony, jeśli potraktować próbkę jako część oferty, to nie może ona być uzupełniona. Skład rozstrzygający ten spór zdawał sobie sprawę z rozbieżności orzecznictwa w ocenie, jak należy traktować próbkę. Poświęcił temu obszerny fragment uzasadnienia wyroku. I podkreślił, że rozstrzygające w tej mierze powinny być postanowienia specyfikacji. Jednak w tym przetargu nie były. Zatem zadecydować musiały okoliczności tej konkretnej sprawy.
Oceniając je, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę, że jednym z kryteriów ofert była jakość oferowanych produktów. Próbki, oprócz sprawdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia i opisanymi w specyfikacji wymaganiami, stanowiły element oceny jakości oferowanego asortymentu. Tym samym wezwanie do ich uzupełnienia oznaczałoby danie szansy na usunięcie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji. A to stanowiłoby niezgodną z prawem modyfikację oferty. W ten sposób firma, która zapoznała się z ofertami konkurencyjnych wykonawców, mogłaby zmienić próbki, tak by uzyskać lepszą punktację.
Przedsiębiorca, który złożył odwołanie, zwracał uwagę, że nawet gdyby otrzymał zerową punktację w ocenie ofert w ramach kryterium jakościowego, to i tak mógłby wygrać przetarg. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej argument ten o niczym jednak nie przesądza. Skład orzekający odwołał się wręcz do nowelizacji przepisów, która weszła w życie w październiku 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zgodnie z nią poza wyjątkowymi sytuacjami, nie wolno stosować ceny jako jedynego kryterium. Jak wynika z uzasadnienia projektu tej nowelizacji, intencją ustawodawcy było właśnie zachęcenie zamawiających do stosowania kryteriów jakościowych. Dlatego też przyjęcie, że dopuszczalna jest choćby zerowa punktacja w ramach kryterium jakościowego, byleby tylko oferta ostała się w przetargu, jest niedopuszczalne. Przeczyłoby bowiem intencjom ustawodawcy, który chciał, by większy nacisk kładziono na jakość, a nie tylko cenę.
Przetarg został unieważniony, gdyż po odrzuceniu oferty firmy, która złożyła odwołanie, następna w kolejności przekraczała możliwości finansowe zamawiającego. To jednak nie mogło mieć wpływu na rozstrzygnięcie.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15
DGP przypomina
Ważne orzeczenia
Status próbek w przetargu:
● wyrok KIO z 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1320/13
● wyrok KIO z 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 95/12
● wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 544/15, KIO 555/14
● wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 559/14
KOMENTARZ EKSPERTA
Różne poglądy w orzecznictwie
Problem w zakresie tego, czy próbki podlegają uzupełnieniu, jedynie częściowo został wyjaśniony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Z pewnością nie ma możliwości uzupełnienia próbek, kiedy stanowią one treść oferty. Będzie tak zawsze, gdy na podstawie badania próbki zostaje przyznana punktacja w jednym lub więcej kryteriów oceny ofert. W pozostałych przypadkach Izba nakazuje wzywać wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych do uzupełnienia próbek, które nie zostały złożone. W przypadku stwierdzenia niezgodności próbki ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zdania co do możliwości jej uzupełnienia są podzielone. Wobec tych wątpliwości składy orzekające często kierują się postanowieniami specyfikacji co do charakteru próbki i możliwości odrzucenia oferty z uwagi na negatywny wynik jej badania. To argument za formułowaniem takich postanowień przez zamawiających i domaganiem się ich przez wykonawców.