Oświadczenia dotyczące podwykonawstwa utrudniają lub wręcz uniemożliwiają wykonanie zamówienia. Dzieje się tak, gdy np. wykonawcy brak niezbędnego certyfikatu, a zlecenie tego komu innemu nie jest możliwe
Reklama
Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 36b ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p.) praktycznie w każdym postępowaniu zamawiający wymagają od wykonawców złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia. Do rzadkości należy korzystanie przez zamawiających z ograniczania prawa do skorzystania z podwykonawstwa kluczowych części zamówienia w trybie art. 36a.
Zazwyczaj wykonawca ma złożyć na formularzu ofertowym oświadczenie, zaznaczając właściwą odpowiedź, czy zamierza realizować zamówienie samodzielnie, czy z udziałem podwykonawców. Następnie w przypadku odpowiedzi pozytywnej zamawiający oczekują wskazania części zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy.

Reklama
Charakter oświadczenia
Wątpliwości budzi charakter deklaracji zawartej w formularzu ofertowym w zakresie przewidywanego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Z jednej strony oświadczenie to znajduje się wprost na formularzu oferty (bądź ewentualnie jako odrębny załącznik – oświadczenie), z drugiej zaś art. 36b ust. 2 p.z.p. jedynie w przypadku wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązuje wykonawcę (już na etapie realizacji zamówienia w przypadku zmiany podwykonawcy lub rezygnacji z niego) do dowodzenia przed zamawiającym, że albo wykonawca sam, albo nowy podwykonawca spełniają warunki takie jak wymagane w przetargu.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok o sygn. aktKIO 1366/14, w którym wskazuje się, że ustawa wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze wskazanych personalnie podwykonawców, nakładając jednak na wykonawcę ograniczenia i obowiązki dotyczące wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z tym związanym.
Analogicznie w wyrokach KIO (sygn. akt KIO 471/15; sygn. akt KIO 472/15, w których izba podkreśla, że w zakresie, w jakim zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z usług podwykonawców, nie jest również uzasadnione i dopuszczalne ograniczanie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie realizacji umowy wykonawca powierzy podwykonawcom.
Tym samym a contrario w sytuacji, gdy sam wykonawca spełnia warunki podmiotowe udziału w przetargu, nie będzie wymagania (nawet na etapie realizacji zamówienia) udowadniania zamawiającemu czegokolwiek, aby zmienić bądź zrezygnować z podwykonawstwa wskazanego w ofercie.
Zmiana decyzji w trakcie postępowania
Dziwi jednak sytuacja, gdy składający ofertę wykonawca, deklarując zamiar powierzenia podwykonawcy części zamówienia, nie może zmienić tego oświadczenia w trakcie postępowania. Stanowiłoby to bowiem istotną zmianę oferty. Tezę tę potwierdza jednak wyrok KIO z 30 czerwca 2015 r. o sygn. KIO 1284/15. W tej sprawie wykonawca do złożonej oferty nie załączył wymaganego certyfikatu uprawniającego do realizacji robót w zakresie gazów medycznych, jednocześnie zaś oświadczył o zamiarze samodzielnego wykonania zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcę m.in. do uzupełnienia oferty o wymagany certyfikat uprawniający do realizacji robót w zakresie gazów medycznych. Uzupełniający dokumenty wykonawca stwierdził, że sam nie ma wymaganego certyfikatu. Zamawiający w specyfikacji nie wymagał jednak realizacji tego zakresu robót osobiście przez wykonawcę. Uzupełniając dokumenty, wykonawca załączył certyfikaty wystawione na podmiot trzeci, który, biorąc pod uwagę specyfikę instalacji gazów medycznych, faktycznie musiał wziąć udział w realizacji zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., co potwierdziła izba, uznając, że doszło do zmiany treści oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.
KIO uznała, że wykonawca zmienił zawarte w ofercie oświadczenie dotyczące korzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia. Oferta odwołującego się wykonawcy jednoznacznie wskazywała, że całe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Tymczasem w oświadczeniu złożonym zamawiającemu wskazał on, że realizacja zamówienia będzie się odbywać z udziałem podwykonawcy. Jak podkreśliła izba, nie jest to więc zmiana osoby podwykonawcy ani rezygnacja z podwykonawcy, o których mowa w art. 36b ust. 2 p.z.p., lecz wprowadzenie realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy w sytuacji, gdy oferta zawiera oświadczenie, że odwołujący się zrealizuje zamówienie samodzielnie. KIO uznała także, że wobec faktu, iż odwołujący się nie dysponował certyfikatem do zgodnej z prawem realizacji zamówienia, nie można uznać, że kwestia podwykonawstwa miała charakter jedynie informacyjny. Jak podkreślono w wyroku, wprowadzenie podwykonawcy dysponującego certyfikatem było zatem warunkiem sine qua non potwierdzenia, że odwołujący się w ogóle może wykonać przedmiot zamówienia w sposób przewidziany w specyfikacji. Tym samym udział podwykonawcy warunkował prawidłowość wykonania zamówienia. Zatem sam fakt podwykonawstwa i jego zakres miały istotne znaczenie, tym samym stanowiły istotną treść oferty. Podobne stanowisko zajęła izba w wyroku o sygn. akt KIO 96/14.
Nieistotny element
Jednocześnie izba w swoich orzeczeniach wskazuje jednak, że zmiana podwykonawcy niekwalifikowanego (w znaczeniu niesłużącego wykonawcy dla spełniania warunków w trybie art. 26 ust. 2b p.z.p.) byłaby już na etapie prowadzonego postępowania zmianą dopuszczalną.
Tak przykładowo uznała KIO w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2776/14, wskazując, że w przypadku, gdy deklaracja wykonawcy dotycząca podwykonawców nie jest powiązana z żadnymi konsekwencjami – w zakresie choćby korzystania z potencjału danego podwykonawcy przy realizacji umowy – to wykonawca w ogóle nie jest zobowiązany do wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców i jego oświadczenie w ofercie nie stanowi istotnego elementu przyszłej umowy. Jednak powyższe orzeczenie wskazuje także na sytuację, która byłaby niedozwolona. To deklaracja w ofercie o zamiarze samodzielnego wykonania zamówienia przy jednoczesnym spełnianiu warunku udziału w postępowaniu z potencjałem podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b p.z.p., który z uwagi na specyfikę udostępnianego potencjału (np. doświadczenie przy robotach budowlanych) w praktyce musi być podwykonawcą.
Na tym tle warto się zastanowić nad problemem, czy informacja na temat podwykonawstwa, w sytuacji gdy zamawiający nie ogranicza prawa do jego skorzystania na etapie specyfikacji, jest aż tak newralgicznym elementem umowy, aby próby zmiany oświadczenia wykonawcy w tym zakresie sankcjonować odrzuceniem oferty. Zwłaszcza że takie same zmiany już na etapie realizacji zamówienia niczym wykonawcy nie grożą.
Nienaruszalna treść oferty
Zamawiający powinien wiedzieć, że oczekiwana w ofertach wykonawców deklaracja dotycząca podwykonawstwa jest zasadniczo elementem treści oferty. To skutkuje zakazem dokonywania zmian w tym zakresie przez wykonawcę w trakcie postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy oświadczenie o podwykonawcy jest powiązane ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Konsekwencją takiej zmiany będzie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy. Niebezpieczeństwo odrzucenia oferty dotyczy zwłaszcza przypadku, gdy wykonawca, pierwotnie składając ofertę, oświadcza o zamiarze samodzielnego wykonania zamówienia i uważa, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu, jednak zamawiający ocenia to inaczej. I wzywa wykonawcę do uzupełnienia referencji. Uzupełniający dokumenty wykonawca, nie posiadając już innego własnego doświadczenia, może uzupełnić je tylko o doświadczenie innego podmiotu. Niezbędna jest wtedy zmiana oświadczenia w zakresie podwykonawstwa, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty.
Dodatkowo zamawiający musi mieć na uwadze deklaracje wykonawców o przewidywanym zakresie rzeczowym podwykonawstwa w trybie art. 36b ust. 1 p.z.p., skoro oświadczenie to także nie mogłoby się zmienić w trakcie postępowania.