Jednostki samorządu terytorialnego pod hasłem subrogacji zmieniają wykonawcę zamówienia publicznego. Kodeks cywilny co prawda zmianę dopuszcza, ale taki sposób restrukturyzacji długu przez gminy budzi zastrzeżenia.
Wprowadzony od początku 2014 r. system regulujący możliwości zadłużania się jednostek samorządu terytorialnego zmienił strategię planowania zadłużenia i warunków jego spłaty. Wobec braku górnego limitu główną rolę odgrywa teraz dopuszczalny wskaźnik spłaty w danym roku. Dlatego uwaga samorządów skupia się na takim ustaleniu planowanych kwot spłaty, aby nie przekroczyć odpowiednio wyliczonego, w części historycznego, a w części planowanego dopuszczalnego wskaźnika spłaty. Dopuszczalny wskaźnik spłaty zadłużenia, o którym mowa, po prawej stronie wzoru podanego w art. 243 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.).stanowi średnią arytmetyczną z trzech lat poprzedzających rok budżetowy relacji nadwyżki operacyjnej powiększonej o dochody ze sprzedaży majątku do dochodów ogółem. Niezwykle istotne jest to, że realizacja uchwalonego budżetu ma zapewnić spełnienie wymogu z art. 243 u.f.p. nie tylko w danym roku budżetowym, ale również w latach następnych.
Koszty w górę
Wprowadzenie ww. przepisów doprowadziło do tego, że samorządy zaczęły już od 2013 r. przykładać większą wagę do planu spłaty zadłużenia. Zwiększyło się również zainteresowanie restrukturyzacją zadłużenia. Ten problem nie został do dzisiaj jednoznacznie rozwiązany. Od ponad dwóch lat obserwuje się różne podejścia organów nadzoru do prób restrukturyzacji długu przez zaciągnięcie nowego kredytu konsolidacyjnego lub emisję obligacji komunalnych na jednorazową spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań w postaci kredytów, pożyczek lub wykupu obligacji. Ostatnio słychać krytyczne oceny dotyczące restrukturyzacji długu z punktu widzenia racjonalności gospodarowania środkami publicznymi. Podnoszony jest zwłaszcza problem wzrostu kosztów obsługi długu w przypadku wydłużenia terminów spłaty. Twierdzi się nawet, że nowe przepisy są korzystne dla sektora bankowego. Jako przyczynę tego stanu rzeczy wskazuje się właśnie art. 243 u.f.p., który ma wymuszać nieracjonalne zachowania samorządów. Trudno odnieść się do tego rodzaju uwag, bo przecież zawsze korzystanie z obcych środków wiąże się z kosztami. A jeśli jednostka nauczona doświadczeniem 2014 r. wprowadzi do umowy kredytowej klauzulę umożliwiającą jej zmianę w trybie art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), to może dokonać restrukturyzacji zadłużenia bez przeprowadzania innych operacji finansowych.
Za zgodą dłużnika
Skutkiem stwierdzania przez organy nadzoru naruszenia prawa w uchwałach rad w sprawie zaciągnięcia nowych zobowiązań na spłatę starego długu jest szukanie przez samorządy innych metod restrukturyzacji zadłużenia. Taką metodą, która pojawiła się w ostatnim czasie na rynku finansowym, jest subrogacja na podstawie art. 518 par. 1 pkt 3 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.; dalej: k.c.). W świetle przytoczonego przepisu możliwa jest subrogacja ustawowa polegająca na wstąpieniu przez podmiot trzeci w prawa i obowiązki zaspokojonego. W miejsce relacji dłużnik – wierzyciel powstaje relacja dłużnik – nowy wierzyciel, czyli dochodzi do zmiany wierzyciela. Z subrogacją ustawową mamy do czynienia wtedy, gdy osoba trzecia nabywa wierzytelność do wysokości dokonanej spłaty. Do skutecznego dokonania operacji potrzebna jest zgoda dłużnika.
W praktyce funkcjonuje jednak inne rozwiązanie, a mianowicie subrogacja w połączeniu z jednoczesną restrukturyzacją długu polegającą na wydłużeniu terminów spłaty zadłużenia. Dzieje się tak dlatego, że ze względu na wymóg spełniania relacji z art. 243 u.f.p. samorządom potrzebne jest wydłużenie terminów spłaty zadłużenia, a nie subrogacja jako taka. Praktycznie procedura subrogacji wraz z restrukturyzacją długu rozpoczyna się od podjęcia przez radę uchwał zmieniających terminy wcześniej zaciągniętych kredytów.
W tym miejscu od razu pojawiają się wątpliwości, a mianowicie :
● w jakim celu są podejmowane uchwały zmieniające terminy spłaty zaciągniętych wcześniej kredytów, skoro na ich podstawie nie zamierza się sporządzić odpowiednich aneksów do obowiązujących umów,
● na jakiej podstawie rada jako organ stanowiący postanawia o zmianie umowy kredytowej zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień, skoro jest to czynność związana z wykonywaniem budżetu i w związku z tym należy do kompetencji organu wykonawczego,
● jeżeli rada wydłuża termin spłaty długu, co jest równoznaczne z jego restrukturyzacją, to niezrozumiały jest cel, który następnie zamierza się osiągnąć przez subrogację.
To nowy przetarg
Kolejna czynność, którą wykonuje się w celu dokonania subrogacji według przyjętej metody, to wybór wykonawcy usługi finansowej polegającej na przejęciu długu i jego spłacie w wydłużonym czasie ustalonym w podjętych wcześniej uchwałach rad. Wyboru wykonawcy dokonuje się zgodnie z prawem zamówień publicznych. W tym celu zostaje ustalony przedmiot zamówienia, warunki jego realizacji i pozostałe elementy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To oznacza, że udziela się praktycznie nowego zamówienia publicznego na kredyt bankowy z przeznaczeniem na spłatę starego długu. Prowadzona operacja finansowa ma cechy kredytu konsolidacyjnego zaciąganego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a nie subrogacji w trybie art. 518 kodeksu cywilnego. Subrogacja nie polega bowiem na wyborze podmiotu trzeciego przy zastosowaniu prawa zamówień publicznych. Ponadto realizacja tego samego przedmiotu zamówienia, jakim jest kredyt bankowy, nie wymaga dwukrotnego wyboru wykonawcy według procedur ustawowych.
Zainteresowanie ze strony JST wskazanym wyżej rozwiązaniem wynika stąd, że na skutek subrogacji nie zwiększa się przychodów i rozchodów budżetu, co nakazują organy nadzoru w przypadku kredytu konsolidacyjnego, w konsekwencji czego dochodzi do przekroczenia (nawiasem mówiąc sztucznego) dopuszczalnego wskaźnika spłaty zadłużenia liczonego według art. 243 u.f.p.
Obok wyboru nowego wierzyciela z zastosowaniem prawa zamówień publicznych drugi błąd polega na uznaniu, że zamówienie publiczne na kredyt bankowy kończy się w momencie postawienia przez bank środków do dyspozycji kredytobiorcy, w związku z czym w okresie spłaty kredytu można dokonać subrogacji. Takie podejście jest nieuzasadnione, gdyż zamówienie na kredyt bankowy kończy się w momencie spłaty kapitału wraz z odsetkami stanowiącymi wynagrodzenie banku. Okres realizacji zamówienia, tj. kredytowania obejmuje czas od momentu przekazania środków na rachunek kredytobiorcy do całkowitej spłaty rat kapitałowych z odsetkami, których wysokość jest uzależniona od kwoty, czasu korzystania z kredytu oraz ustalonej stopy procentowej.
Co na to UZP
Ewentualne przejęcie spłaty kredytu przez podmiot trzeci drogą subrogacji oznaczałoby zmianę wykonawcy zamówienia publicznego. Według Urzędu Zamówień Publicznych jest to możliwe w szczególnych przypadkach. W opinii prawnej „Dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego” zamieszczonej na stronie internetowej, UZP wskazał m.in. na poniższe warunki.
– W świetle art. 7 ust. 3 prawa zamówień publicznych zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Taka wykładnia znajduje uzasadnienie w dwóch wyrokach Sądu Najwyższego, tj. w wyroku z 13 stycznia 2004 r., sygn. akt V CK 97/03 i w wyroku z 27 czerwca 2003 r., sygn. akt IV CKN 302/2001;
– Przepis art. 7 ust. 3 p.z.p. stanowiący, że wykonawcą zadania jest podmiot wybrany według procedury ustawowej nie ma charakteru normy absolutnej. Możliwość zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego należy rozpatrywać na podstawie art. 55 kodeksu cywilnego regulującego kwestie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa i dopuszczalnym na gruncie prawa zamówień publicznych kumulatywnym przystąpieniem do długu. Zawarcie umowy zbycia przedsiębiorstwa lub jego części, z którym są związane zobowiązania dotychczasowego właściciela z realizacją zamówienia publicznego, jest podstawą do dopuszczalnej na gruncie ustawy podmiotowej zmiany umowy. Nabycie przedsiębiorstwa stanowi źródło solidarnej odpowiedzialności zbywcy i nabywcy za zobowiązania związane z wykonaniem zamówienia publicznego. Dotychczasowy wykonawca zamówienia pomimo pojawienia się nowego podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie jest zwolniony z obowiązku wykonania umowy.
– Zakaz zmiany wykonawcy zamówienia nie dotyczy przypadków sukcesji generalnej następującej w wyniku dozwolonego przekształcenia podmiotu bądź dziedziczenia oraz przypadków szczególnej sukcesji z mocy samego prawa.
Wymienione przesłanki zmiany podmiotowej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie obejmują subrogacji przy wierzytelnościach z tytułu kredytów bankowych zaciągniętych przez jednostki samorządu terytorialnego. Oznacza to, że zastosowanie subrogacji prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany wykonawcy zamówienia publicznego na kredyt bankowy, które, jak zaznaczono wcześniej, jest zakończone dopiero w momencie całkowitej spłaty przez kredytobiorcę zobowiązania wobec banku.
Podsumowanie
● Zmiany umowy kredytowej może dokonać tylko zarząd JST, ale pod warunkiem spełnienia wymogów określonych w art. 144 prawa zamówień publicznych. Ingerencja organu stanowiącego w sprawy związane z wykonywaniem budżetu, do których należy zaliczyć zmianę postanowień umów kredytowych, jest niedopuszczalna.
● Subrogacja ustawowa w trybie art. 518 par. 1 pkt 3 k.c. polega na przejęciu wierzytelności w wielkości wynikającej z umowy zawartej pomiędzy wierzycielem i dłużnikiem bez możliwości zmiany warunków spłaty (restrukturyzacji ) przejętego zadłużenia.
● Subrogacja, o której mowa powyżej, nie wchodzi w rachubę w przypadku wierzytelności z tytułu kredytów zaciągniętych przez jednostki samorządu terytorialnego, gdyż stanowiłaby niedopuszczalną zmianę wykonawcy zamówienia publicznego udzielonego przy zastosowaniu prawa zamówień publicznych.
● Postępowanie na wybór wykonawcy usługi przejęcia i spłaty na nowych warunkach dotychczasowych zobowiązań jednostki samorządu terytorialnego przy zastosowaniu p.z.p. zmierza faktycznie do pozyskania nowych środków finansowych i dlatego ma cechy kredytu konsolidacyjnego, a nie subrogacji.
● Przyjęta w praktyce subrogacja dotycząca wierzytelności z tytułu kredytów bankowych udzielonych jednostkom samorządu terytorialnego zawiera liczne błędy i narusza obowiązujące prawo. Taki sposób zmiany wierzyciela i dodatkowo restrukturyzacji długu nie może być zastosowany.
● W tej sytuacji konieczna jest pilna zmiana interpretacji przepisów, co umożliwi samorządom korzystanie z legalnej restrukturyzacji długu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych. W innym przypadku będziemy mieć do czynienia z próbami konstrukcji prawnych niezgodnych z przepisami, co w konsekwencji może prowadzić do niepotrzebnych sporów sądowych.