Subskrybuj nas na Youtube
Postępowanie o przyznanie koncesji na usługi kończy się w chwili zaakceptowania przez komisję przetargową wyboru konkretnej firmy. Później podmiot publiczny nie może odwołać przetargu, bo nie ma do tego podstaw
Tak wynika z ustnego uzasadnienia precedensowego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 14 lipca 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 376/15), w którym rozstrzygnął on spór dotyczący zarządzania infrastrukturą Dolnośląskiej Sieci Szkieletowej. Chodzi o projekt mający na celu udostępnienie szybkiego internetu mieszkańcom całego regionu, współfinansowany z funduszy unijnych.
Za uruchomienie usługi dla lokalnych dostawców sieci w regionie ma być odpowiedzialny operator wyłoniony w postępowaniu o udzielenie koncesji. W grudniu 2014 r. zwyciężyła jedna ze spółek z o.o. Komisja przetargowa 30 stycznia 2015 r. nie stwierdziła przesłanek do odwołania postępowania i złożyła wniosek o zawarcie umowy ze spółką.
Spółka przez kilka następnych miesięcy czekała na podpisanie umowy. Ostatecznie do tego nie doszło, ponieważ w maju 2015 r. samorząd województwa dolnośląskiego postanowił odstąpić od podpisania umowy koncesji i odwołać postępowanie przetargowe.
Argumenty stron
Spółka z o.o. postanowiła skierować sprawę do WSA.
– Podczas rozprawy władze samorządowe uzasadniały, że odwołanie postępowania i tym samym odstąpienie od zawarcia umowy koncesji spowodowane było przede wszystkim zmianą przepisów – mówi Joanna Sebzda-Załuska, radca prawny, partner GWW, pełnomocnik spółki z o.o., która wygrała przetarg.
Z kolei spółka z o.o. w sądzie dowodziła, że okoliczności odwołania postępowania mają charakter pozorny, godzą w zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów, zasadę działania w sposób przejrzysty oraz łamią zasady uczciwej konkurencji. W szczególności podkreślała, że postępowanie o udzielenie koncesji zakończyło się 30 stycznia 2015 r., kiedy to komisja nie stwierdziła przesłanek do odwołania postępowania i wystąpiła o zawarcie umowy ze spółką.
Ocena sądu
WSA we Wrocławiu podzielił argumentację spółki z o.o. W uzasadnieniu ustnym stwierdził, że postępowanie w sprawie wyboru koncesjonariusza zakończyło się 30 stycznia 2015 r. Późniejsze działania władz samorządowych województwa, w szczególności podjęta w maju 2015 r. próba odwołania postępowania przetargowego, nie miały podstaw prawnych. WSA podkreślił, że na tym etapie nie było już czego odwoływać, gdyż postępowanie zostało zakończone dużo wcześniej.
– Wyrok WSA jest precedensowy i ma bardzo istotne znaczenie dla polskiego rynku koncesji na roboty budowlane lub usługi – mówi radca prawny Joanna Sebzda-Załuska. Przypomina, że do tej pory – jeżeli po zakończeniu postępowania przetargowego i wybraniu firmy podmiot publiczny mimo wszystko nie chciał z nią podpisać umowy, powołując się na zaistnienie nowych okoliczności – sądy administracyjne badały te okoliczności.
– Natomiast WSA we Wrocławiu jednoznacznie stwierdził, że podmiot publiczny ma obowiązek zawarcia umowy w następstwie zakończonego postępowania koncesyjnego. A postępowanie o przyznanie koncesji na usługi kończy się w momencie zaakceptowania przez komisję przetargową wyboru konkretnej firmy. Potem już, w opinii sądu, należało podpisać umowę – mówi Joanna Sebzda-Załuska. – Sąd nie koncentrował się zatem już, jak to bywało w przypadku wcześniejszych sporów, na badaniu okoliczności uzasadniających odwołanie przetargu, gdyż uznał, że koncesjodawca nie miał już uprawnienia do jego odwołania.
Jedynie na marginesie sąd odniósł się do powoływanych przez koncesjodawcę okoliczności uzasadniających odwołanie postępowania, podkreślając, że były one znane samorządowi województwa już przed podpisaniem protokołu, a zatem, wbrew stanowisku prezentowanemu przez koncesjodawcę, nie były okolicznościami nowymi.
Wyrok nie jest prawomocny i przysługuje od niego skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
OPINIE EKSPERTÓW
Halina Kwiatkowska
radca prawny, partner w Kancelarii Chałas i Wspólnicy
Przepisy ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 113; dalej: ustawa) nie precyzują żadnego momentu, do którego koncesjodawca może odwołać postępowanie, poprzestając na przyznaniu mu kompetencji do odwołania postępowania, o ile zaistnieją okoliczności przewidziane w ogłoszeniu o koncesji (art. 19 ust. 1 ustawy). Wskazuje się, że konstrukcja odwołania postępowania zbliżona jest do procedury unieważnienia przetargu obowiązującej w prawie zamówień publicznych, wywołując analogiczny skutek sprowadzający się do niemożności zawarcia umowy koncesji.
Na tle wyroku WSA z 14 lipca 2015 r. pojawia się zagadnienie, czy sąd ten właściwie odczytał normę art. 19 ust. 1 ustawy, wiążąc graniczny moment dopuszczalności odwołania postępowania z etapem poprzedzającym wybór koncesjonariusza, po którym koncesjodawca traciłby możliwość odwołania postępowania i miałby już tylko obowiązek zawarcia umowy koncesji. Nie wiadomo, jakie przesłanki doprowadziły sąd do takiej oceny, jednak zapadłe orzeczenie musi budzić wątpliwości. Zarówno systematyka ustawy, jak i definicja postępowania o zawarcie umowy koncesji (art. 2 pkt 9) skłaniają do przyjęcia, że pojęcie postępowania w rozumieniu jej art. 19 ust. 1 obejmuje czynności od ogłoszenia o koncesji po zawarcie umowy koncesji włącznie. Z innej strony art. 20 ustawy nakłada na koncesjodawcę obowiązek sporządzenia protokołu z postępowania zawierającego m.in. informację o najkorzystniejszej ofercie oraz o okolicznościach uzasadniających odwołanie postępowania, co przemawia za tezą, że decyzja o ewentualnym odwołaniu postępowania może być podjęta po wyborze oferenta.
Wskazane byłoby doprecyzowanie przepisów tak, aby koncesjodawcy nie nadużywali prawa do odwołania postępowania, wykorzystując bardzo ogólne uregulowania art. 19 ustawy.
Łukasz Zalewski
prawnik, SDZLEGAL SCHINDHELM, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k.
Zgodnie z art. 2 pkt 9 ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi przez postępowanie o zawarcie umowy koncesji rozumie się postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia, którego celem jest dokonanie wyboru zainteresowanego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa. Samo brzmienie przywołanego przepisu sugeruje możliwość uznania za moment zakończenia postępowania wyboru oferty. Na tym tle powstaje pytanie, czy jednak moment zakończenia postępowania nie powinien być wyznaczony osiągnięciem ostatecznego celu w postaci zawarcia umowy koncesji.
Artykuł 20 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowi, że koncesjodawca powinien zawrzeć okoliczności uzasadniające odwołanie postępowania w protokole z postępowania.
Przyczyną uzasadniającą odwołanie postępowania będzie także – choć nie wynika to wprost z ustawy – odmowa zawarcia przez oferenta umowy koncesji w razie braku innych oferentów. W takim przypadku odwołanie postępowania następuje po wyborze oferenta, po sporządzeniu protokołu z postępowania.
Co więcej, art. 21 ust. 3 ustawy stanowi, że jeżeli oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy (w szczególności przez niezłożenie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu), koncesjodawca może zawrzeć umowę z oferentem, który złożył najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji. W takim przypadku nie można uznać uprzednio dokonanego wyboru za zakończenie postępowania, ponieważ w świetle definicji z art. 2 pkt 9 ustawy jest nim dopiero wybór prowadzący do osiągnięcia celu postępowania o zawarcie umowy koncesji w postaci zawarcia umowy koncesji.
